DESVIO DE FUNÇÃO

Uma anomalia na seara trabalhista que incomoda o empregado é o desvio de função, ainda mais porque é muito comum de acontecer com estagiários, mas, também é frequente na contratação de empregados para cargos com salários mais baixos para exercerem funções de cargos mais altos, na tentativa de diminuir os custos da empresa.

A ocorrência desse fato é ruim para o patrão e para o empregado, uma vez que trava as boas relações no ambiente de trabalho. A rigor, a primeira evidência de que está ocorrendo um desvio desse tipo é a incompatibilidade entre o que está descrito no contrato de trabalho e as funções de fato exercidas pelo empregado. Ou seja, se a pessoa está realizando atividades diversas daquelas previstas em seu contrato, este deveria ter sido aditado ou substituído por um novo, para se adequar à nova realidade.

Um exemplo de que o desvio de função pode gerar indenização é o caso que passamos a transcrever:

A Metalfino da Amazônia Ltda. vai pagar R$ 38 mil a um ex-funcionário que exerceu, durante quase cinco anos, atribuições diferentes daquelas para as quais foi contratado, sem receber o acréscimo de salário correspondente, conforme decisão da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região - AM/RR (TRT11).

A Turma Julgadora rejeitou por unanimidade o recurso ordinário da empresa, manteve a condenação ao pagamento de diferenças salariais oriundas do desvio funcional e decidiu, por maioria de votos, aumentar para R$ 12 mil a indenização por danos morais deferida na primeira instância, em provimento parcial ao recurso do reclamante.

A controvérsia foi analisada nos autos da ação trabalhista ajuizada em janeiro de 2016, na qual o reclamante narrou que foi contratado pela reclamada em setembro de 2007 na função de auxiliar de produção e dispensado em outubro de 2015, mediante último salário no valor de R$ 1.587,70.

Ele sustentou que, apesar de contratado para auxiliar de produção, teria passado a trabalhar exclusivamente na troca de molde das máquinas injetoras, a partir de setembro de 2008, o que caracterizaria o exercício da função de trocador de moldes sem que houvesse a contrapartida em sua remuneração. Em decorrência, ele requereu o pagamento das diferenças salariais por desvio de função e reflexos legais, além de aplicação da multa do artigo 467 da CLT e indenização por danos morais, alcançando seus pedidos o total de R$ 66.276,27.

Após a regular instrução processual, a juíza titular da 18ª Vara do Trabalho de Manaus, Selma Thury Vieira Sá Hauache, reconheceu o desvio de função e condenou a Metalfino ao pagamento da diferença mensal de R$ 323,40 do período de janeiro de 2011 a outubro de 2015, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias e FGTS, além do pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 1,5 mil e retificação da carteira de trabalho do reclamante.

No julgamento dos recursos das partes, o desembargador relator Jorge Álvaro Marques Guedes explicou que o reconhecimento do desvio funcional requer a demonstração, por parte do empregado, do exercício das atividades inerentes às funções a respeito das quais entende configurado seu direito. Ele entendeu que a prova testemunhal produzida nos autos comprovou, de forma "consistente e uníssona", o desvio de função que alicerça os pedidos de diferenças salariais do trabalhador.

De acordo com o relator, é inequívoco que a empresa extrapolou o limite do jus variandi (poder de direção do empregador, pelo qual pode alterar unilateralmente, dentro dos limites da lei, as condições de trabalho de seus empregados), incorrendo em abuso de poder ao submeter o empregado ao exercício de atividades incompatíveis com a função para a qual foi contratado. 

Nessa linha de raciocínio e por entender configurado o constrangimento moral sofrido pelo empregado, o desembargador posicionou-se pela reforma parcial da sentença fixando em R$ 12 mil o novo valor indenizatório a titulo de danos morais, acolhendo em partes os argumentos do reclamante, que pleiteou a elevação da quantia arbitrada na vara de origem.

Para fixar o novo valor, o relator considerou o salário indicado na petição inicial, o período de duração do comportamento ilícito da reclamada, seu grau de culpa e sua capacidade econômica, bem como a função pedagógica da reparação que visa prevenir a novas condutas ilícitas da empresa.

Não cabe mais recurso contra a decisão da Terceira Turma.

Fonte: TRT11 – ABRAT.

Wilson Campos (Advogado/Especialista em Direito Tributário, Trabalhista e Ambiental/Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB/MG).

BALA PERDIDA GERA INDENIZAÇÃO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. BALA PERDIDA QUE ATINGIU O MARIDO DA AUTORA, LEVANDO-O A ÓBITO. NEXO DE CAUSALIDADE EXISTENTE. TROCA DE TIROS ENTRE POLICIAIS MILITARES E MELIANTES EM VIA PÚBLICA, COLOCANDO EM RISCO A POPULAÇÃO. DEVER DE CUIDADO E PROTEÇÃO AO CIDADÃO QUE DEVE ORIENTAR A CONDUTA DOS POLICIAIS NAS OPERAÇÕES QUE REALIZAM.

O Estado do Rio deverá indenizar em R$ 200 mil uma mulher que perdeu o marido atingido por uma bala perdida durante troca de tiros entre policiais militares e meliantes em via pública, em São Gonçalo. A decisão é da 7ª Câmara Cível do TJ/RJ.

De acordo com os autos, o homem estava trabalhando dirigindo um caminhão quando se deparou com uma perseguição entre policiais militares e um veículo conduzido por bandidos. Durante a troca de tiros, ele foi vítima de uma bala perdida e não resistiu. A esposa que alegou omissão do Estado que sequer realizou exame para verificar a origem da bala, pleiteou danos materiais e morais pelo sofrimento. O Estado contestou sustentando a inexistência do seu dever de indenizar negando sua responsabilidade pelo caso.

Para o relator, desembargador Luciano Rinaldi, a jurisprudência do STJ é clara quando transfere ao Estado a responsabilidade da segurança da população. “A jurisprudência do STJ e desta Corte reconhece a responsabilidade civil do Estado quando há troca de tiros entre policiais militares e marginais em locais públicos ou com grande concentração de pessoas, colocando em risco a incolumidade física da população”.

O magistrado ainda julgou importante o fato de que o Estado não realizou o exame de balística para verificar a origem da bala. “Embora irrelevante, a origem do projétil na configuração da responsabilidade civil do Estado em casos dessa natureza impõe reconhecer que, in casu, o Estado do Rio incorreu em omissão específica no seu dever de investigar, pois não realizou o exame de balística do projétil extraído do corpo da vítima”, concluiu.

O relator condenou o Estado a indenizar a esposa da vítima em R$ 200 mil pelos danos morais, além do pagamento de pensão vitalícia com salário nacional a partir da data do acidente. O voto foi acompanhado por unanimidade pela câmara.

Em sua análise processual o relator considerou: “Impõe reconhecer a responsabilidade civil do Estado quando há troca de tiros entre policiais militares e meliantes em via pública, ou locais de grande concentração de pessoas, colocando em risco a população. O primeiro objetivo do policial militar é proteger a vida do cidadão, evitando o enfrentamento com bandidos se houver risco à integridade física da população inocente. Este é o princípio fundamental que deve orientar a conduta dos policiais nas operações que realizam rotineiramente, notadamente num Estado com intoleráveis índices de criminalidade. A responsabilidade civil do Estado por atos de seus agentes encontra amparo legal no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe: (Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa). Como visto, os elementos dos autos revelam a ocorrência dos disparos em razão da perseguição policial em via pública, assim como a existência do nexo de causalidade entre essa conduta e o óbito da vítima, que trafegava com seu veículo nas imediações do confronto”.

Concluindo, o relator sentencia: “Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão autoral, condenando o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenização moral à Autora no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), assim como pensão vitalícia mensal de 01 (um) salário mínimo nacional desde a data do evento danoso, devendo as prestações vencidas serem corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais até o efetivo pagamento. Honorários sucumbenciais fixados na proporção de 10% sobre o valor da condenação, sendo certo que, em relação ao pensionamento o cálculo desses honorários deverá observar apenas o período de 12 meses”. Rio de Janeiro, 19 de julho de 2017. Luciano Saboia Rinaldi de Carvalho. Desembargador Relator. Processo nº 0404394-55.2015.8.19.0001.

Wilson Campos (Advogado/Especialista em Direito Tributário, Trabalhista e Ambiental).

PRÊMIO AOS QUE CORROMPEM

"A sociedade não pode admitir o escárnio e o sorrisinho irônico daqueles que se acham acima da lei e da ordem, e ainda saem ilesos, pela porta da frente, sem tornozeleira".

Temos vivido dias de absoluta incredulidade e espanto. Os acontecimentos são tão graves e absurdos que nos desconectam da reação cívica necessária. A desfaçatez dos incriminados é tão grande e de tal forma que a formação de organização criminosa, a lavagem de dinheiro, a corrupção (ativa e passiva), a improbidade administrativa, a ocultação de patrimônio, a gestão fraudulenta, a obstrução da Justiça, o recebimento de vantagem indevida e os crimes financeiros encontram a população brasileira estática e sem reação, tamanhos os crimes cometidos pela política ignara e pelos contumazes portadores da impunidade e do foro privilegiado.

Depois de toda a prática criminosa, os delinquentes, sejam políticos ou empresários, corruptos ou corruptores, apelam para o requerimento preliminar do acordo de leniência ou da delação premiada como tábuas de salvação.

Por um lado, o acordo de leniência visa garantir a “suavização” da punibilidade ao infrator que participou de atividade ilícita, mas que em troca passa a colaborar com as investigações com o intuito de denunciar outros infratores envolvidos no crime. Trata-se de acordo firmado pela pessoa jurídica que cometeu ato ilícito contra a administração pública, cujas empresas concordam em pagar multas em troca de redução de punições. 

A lei anticorrupção estabelece que a multa em acordos de leniência deve ter como parâmetro percentual que varia entre 0,1% e 20% do faturamento, nos termos do artigo 6º, inciso I, da Lei 12.846/2013, que dispõe: "Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação".

Por outro lado, a delação premiada é um meio de investigação consistente em uma troca, onde o Estado oferece benefícios àquele que vier a confessar e prestar informações úteis sobre a prática de um crime com a participação de outras pessoas. Exige-se um resultado efetivo para o processo judicial. Se houver delação sem produção de resultado, o colaborador não terá direito ao prêmio legal. A delação é uma troca entre o delator, que conta o que sabe, e as autoridades, que o premiam com uma possível redução ou extinção da pena.

A principal diferença entre o acordo de leniência e a delação premiada está na concessão de ambas as práticas: o acordo de leniência é firmado por órgãos administrativos do Poder Executivo; a delação premiada, por sua vez, é celebrada pelo Poder Judiciário, em parceria com o Ministério Público. Em ambos os casos, o acusado deverá se comprometer em compactuar com as investigações do ato criminoso do qual participou. Atualmente, o Brasil está no olho do furacão, ou seja, tudo gira em torno desses dois temas.

Resguardados os direitos da ampla defesa e do contraditório, cabe ressaltar que é uma vergonha o que tem ocorrido com os acordos de leniência e as delações premiadas no Brasil, ou seja, estão premiando os que subornam, corrompem e sonegam. Uma prática condenável aos olhos da sociedade e até mesmo do Poder Judiciário, e ninguém toma uma atitude séria e severa. Penalizar maximamente as empresas fornecedoras de propinas e praticantes de caixa 2 e não permitir a impunidade ou a impunibilidade de quem quer que seja, delatores ou delatados, é o mínimo que se espera dos órgãos competentes, mais precisamente da Procuradoria-Geral da República e do Supremo Tribunal Federal. 

Em suma, a sociedade não pode admitir o escárnio e o sorrisinho irônico daqueles que se acham acima da lei e da ordem, e ainda saem ilesos, pela porta da frente, sem tornozeleira. Que vergonha, Brasil!

Wilson Campos (Advogado/Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB-MG/Especialista com pós-graduação em Direito Tributário, Trabalhista e Ambiental).

(Este artigo mereceu publicação do jornal ESTADO DE MINAS, edição de quarta-feira, 19 de julho de 2017, pág. 7).

 

CLAMOR POR JUSTIÇA

     
        "O futuro ao povo pertence"

 
O clamor por justiça dos cidadãos brasileiros já ultrapassa fronteiras. O pedido de socorro não é de fracos, mas de oprimidos. A injustiça não é do povo, mas contra o povo. O grito de indignação não parte de uma minoria, mas de grande parcela da sociedade, que vive sob os grilhões da politicagem, da menos-valia e da vergonha alheia.

O clamor por justiça a que se referiu a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, por ocasião do encerramento do primeiro semestre judiciário de 2017, faz coro a tudo que toma de assalto os corações dos brasileiros, exigentes de severa aplicação da justiça, de punição exemplar dos corruptos, de consolidação da democracia, do respeito à soberania popular e da presença inarredável do Estado justo e eficiente.

A presidente da Suprema Corte cria expectativas de que nem tudo está perdido, notadamente quando assegura a todos os brasileiros que “o clamor por justiça que hoje se ouve em todos os cantos do país não será ignorado em qualquer decisão do STF; que “não seremos ausentes aos que de nós esperam a atuação rigorosa para manter sua esperança de justiça”; que “não seremos avaros em nossa ação para garantir a efetividade da justiça”; e que “pelo que foi feito por este Tribunal, mas em especial pelo muito a se fazer, para a paz nas relações humanas plurais e democráticas no Brasil, haveremos de persistir em nossas funções, com desvelo dos que vieram antes e com o compromisso com os que vierem depois de nós”.

A rigor, sem encômios ou entrelinhas, o que a sociedade espera do STF é o estrito cumprimento da Constituição da República, com os necessários equilíbrio e imparcialidade, mas com firmeza e retidão, mesmo porque Justiça não tem lado ou partido, simplesmente deve ser nos exatos termos da lei.

Supor que seja possível estabilizar a economia sem a punição dos políticos que desgraçaram o país é não entender nada de governabilidade. O Brasil de hoje não é o mesmo de governos passados. A fila andou, e com ela, a nova face de um país forjado em bases morais mais sadias e comprometidas com a ética. O povo está cansado do papel de figurante e agora quer ser protagonista, atuar na defesa dos interesses coletivos, sem tergiversar ou cair na mesmice da ideologia retrógrada e do partidarismo inconsequente.

O clamor por justiça da sociedade é amplo, geral e irrestrito, haja vista a urgência da reconstrução da economia, da política, das instituições e da confiança nos governantes. Contudo, nada se resolverá sem o império da Justiça, sem a prevalência do Estado de direito, sem o devido processo legal, sem o direito ao contraditório ou sem o inteiro cumprimento da Constituição.

As ameaças de retrocesso democrático, de Estado policialesco, restarão suplantadas pela efetivação da moral, dos direitos e das garantias fundamentais. Essa é uma terra de povo bom e trabalhador. As impropriedades serão punidas e varridas da história. O futuro ao povo pertence.

Wilson Campos (Advogado/Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB/MG).

(Este artigo mereceu publicação do jornal O TEMPO, edição de quarta-feira, 19 de julho de 2017, pág. 19).