PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA).

O PROTESTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA, MESMO COM O ADVENTO DA LEI Nº 12.767/2012, CONFIGURA-SE DESNECESSÁRIO, ARBITRÁRIO E COERCITIVO.

1 INTRODUÇÃO

 

O Poder Público Brasileiro transforma em pesadelo a vida dos contribuintes inscritos em dívida ativa, quando lança mão do protesto em cartório para efetivar a cobrança de débitos fiscais.

 

O Protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pela Fazenda Pública, não bastasse a enorme controvérsia gerada pelos seus efeitos, constitui-se numa desnecessária, arbitrária e coercitiva forma de provocar indevidamente constrangimento ao contribuinte.

 

O que ocorre de mais estranho nesta empreitada tributária é que não existe nenhum amparo legal que lhe socorra ou assegure efetividade, salvo a recomendação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aos Tribunais de Justiça (TJs) para que editem ato normativo que regulamente a possibilidade de protesto extrajudicial da Certidão de Dívida Ativa por parte da Fazenda Pública (102ª sessão plenária do CNJ realizada em 06.04.2010); a portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº. 321, de 06/04/2006, que afronta o entendimento do Poder Judiciário manifestado em decisão do Superior Tribunal de Justiça, DJU 1, de 20/02/2006, pág. 205, e, decisões isoladas de poucos Tribunais de Justiça Estaduais, confrontando outros tantos egrégios Tribunais.

 

Permissa venia, o Conselho Nacional de Justiça não deveria interferir em matéria jurisdicional e muito menos decidir sobre casos de tal natureza. Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que ao CNJ compete a fiscalização apenas de atos administrativos, financeiros e disciplinares do Poder Judiciário.

 

Haja vista que o Protesto da Certidão de Dívida Ativa não está legalmente autorizado e, como tal, não é permitido, resta a interpretação secular de que se trata de uma forma de abuso de Direito contra o cidadão, praticado pelo Poder Público e acompanhado por determinadas autoridades fazendárias que teimam na aplicação desta sanção política, de maneira a compelir o contribuinte a realizar o pagamento do crédito tributário. E estes motivos, somados, justificam a pesquisa ora realizada.

 

A desnecessidade do Protesto por parte da Fazenda Pública é larga sob a ótica de a Certidão de Dívida Ativa ser um título público, que goza da presunção de certeza e liquidez (art. 204 , CTN) e que pode ser cobrado por meio de execução fiscal (Lei nº 6.830/80). 

Portanto, não faz sentido o Protesto da CDA sem previsão legal expressa de sua utilização para créditos públicos, forçando uma cobrança indireta de tributo.

 

Afinal, com quem está a razão?

Qual a melhor forma de interpretação legal deste embate entre o Poder Público e o contribuinte?

 

Ao nosso sentir, a razão prospera em favor daquele que trabalha amparado na Lei, no Direito e na Justiça. E estes fundamentos serão debatidos nesta pesquisa.

 

No momento em que se encontra o contribuinte brasileiro, sufocado por uma carga tributária pesada, uma das maiores do mundo, não lhe resta outra saída senão questionar profundamente qualquer imposição que não seja absolutamente legal. Aqui, mais uma justificativa para a viabilidade da execução desta pesquisa.

 

Este trabalho é importante pelos valores que procura mostrar ao Poder Público e ao cidadão e quão relevante é exigir o respeito às leis estabelecidas.

 

O respeito às instituições democráticas anda muito perto do acatamento às leis e normas de um país soberano, quer sejam em favor do povo, quer sejam em favor dos poderes constituídos. Aqui prospera o Estado Democrático de Direito.

 

Uma nação que se espera plenamente democrática não pode atuar sem previsão legal e não deve usar de meio diverso daquele previsto em lei especial, para atender interesse próprio.

 

A Fazenda Pública, diante de todo o arcabouço legal do qual é dotada, não carece de outras medidas como as ora vergastadas, revelando-se absolutamente desnecessário, arbitrário e coercitivo o protesto da certidão de dívida ativa.

 

A legislação que deve prevalecer é aquela que esteja vigente, prevista e especialmente estabelecida. No caso específico da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título público dotado de liquidez e certeza, não cabe protesto mas sim e tão somente a aplicação da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80) que confere à Fazenda Pública o direito de receber seu crédito via execução fiscal.

 

Mas é esse o entendimento uniforme dos Tribunais e da Doutrina?

 

Um dos objetivos modulares deste trabalho será o de observar a desnecessidade, arbitrariedade e coerção do Protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pela Fazenda Pública, com fulcro na legislação vigente e principalmente com base no Princípio da Legalidade.

 

A rigor, outros objetivos serão buscados mais à frente, quando do mergulho na doutrina, assim como do parecer deste pesquisador, com enfoque bem distribuído nesta obra. Assim:

 

- Analisar o protesto sob a ótica do Direito Privado.

- Estudar a recomendação da legalização do protesto no Direito Público.

- Avaliar o abuso de Direito praticado pelo Poder Público contra o cidadão. - Questionar a sanção política executada em desfavor do contribuinte.

- Reclamar estrita obediência do Poder Público aos Princípios da Finalidade e Legalidade, na conformidade de sua razão de ser.

- Demonstrar o Protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) como desvio de finalidade da Administração Pública.

- Exigir respeito às normas e leis especiais estabelecidas e vigentes no Ordenamento Jurídico.

- Estabelecer comparação entre doutrinas favoráveis e contrárias ao Protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pela Fazenda Pública, incluindo entendimentos dos Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

- Adotar uma posição coerente com o tema desta pesquisa.

- Configurar o excesso de exação do agente público em ato vexatório que a lei não autoriza.

- Combater no campo das ideias o arbítrio do Poder Público que desobedece as normas que regem o Protesto e a Certidão de Dívida Ativa.

 

É bom lembrar que as leis estaduais e municipais devem submissão à Constituição Federal, sob pena de não o fazendo serem acusadas severamente de inválidas, formal ou materialmente.

 

Agora, a Administração Pública acata todas as regras do ordenamento?

 

A estrutura do saber jurídico está justamente na capacidade de suportar cargas de incongruências que, contrabalançadas pela harmonia do direito, resultam na edificação permanente da justiça.

 

O posicionamento do autor no que respeita ao título desta obra será demonstrado em linhas gerais, sem fuga, pois, do regime jurídico adotado pelo legislador, com amparo constitucional.

2 DO ABUSO DE DIREITO

 

A arbitrariedade do Protesto da CDA pela Fazenda Pública constitui inequivocamente uma forma clara de violação de direitos do contribuinte, quando este é pressionado ao pagamento sem poder exercer o seu amplo direito de defesa e pior, constatando uma afronta ao entendimento do Poder Judiciário já manifestado em decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 287.824-MG, rel. Ministro Francisco Falcão, DJU 1 de 20.02.2006, pág. 205), o qual proferiu o entendimento de que falta interesse ao Ente Público que justifique o protesto prévio da certidão de dívida ativa para satisfação do crédito tributário que este título representa. O Ministro relator destaca ainda que a dívida fiscal somente pode ser cobrada pela forma estabelecida na própria lei de execução fiscal (art. 38 da Lei 6.830/80), que exclui a possibilidade da Fazenda Pública executar o seu crédito de outra forma.

 

A coerção que se pratica quando do Protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública, viola direito líquido e certo do cidadão ou da sociedade empresarial, fere o princípio da legalidade e desvirtua a função do Poder Público que, ao agir, deveria sempre proceder conforme determina a lei e jamais percorrer caminhos tortuosos de confrontação das normas. A Administração Pública, coagindo o contribuinte, coloca ao talante do administrador agir fora dos limites legais, o que de resto, como tudo, é lamentável.

 

Na contramão do que foi exposto e discutido até aqui, surgem atualmente alguns poucos Tribunais de Justiça (TJs) acatando a recomendação do CNJ para que regulamente a cobrança dos débitos fiscais através do Protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública, o que entendemos desnecessário, arbitrário e coercitivo.

 

Existe um latente e extenso conflito entre o Poder Público e o contribuinte, onde o primeiro quer a qualquer custo fortalecer o seu caixa, utilizando de uma sanção política, com a qual algumas autoridades fazendárias pretendem obrigar o contribuinte a pagar débitos fiscais lançados em certidão de dívida ativa, via protesto, sem lei específica que o assegure. O segundo, defende-se bravamente, argumentando que a Certidão de Dívida Ativa não é título cambial nem obrigação comercial hábil a ensejar a possibilidade de protesto, mas sim um título executivo extrajudicial, com aferição de certeza e liquidez, cobrável através de execução fiscal.

 

O protesto só seria explicável no propósito de exercer coerção sobre o contribuinte, atitude que pode caracterizar abuso ou arbitramento do Poder Público.

 

Na medida em que a Administração Pública deve observar os estritos termos da lei, além de lhe faltar interesse para levar uma CDA ao protesto, ao fazê-lo nitidamente desvia a finalidade legal do instituto e, por esta razão, sua conduta deve ser revista ou rechaçada pelo Judiciário.

3 DO PROTESTO NO DIREITO PRIVADO

 

O diploma legal que define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências é a Lei nº. 9.492, de 10 de setembro de 1997, publicada no Diário Oficial da União, de 11 de setembro de 1997.

 

De acordo com o artigo 1º da referida lei “protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.

 

Assim sendo, na verdade o protesto é o instituto cuja finalidade é provar a inadimplência e o descumprimento de uma obrigação documentada, com a publicidade respectiva.

 

O protesto é a apresentação pública do título ao devedor, para o aceite ou para o pagamento. O título de crédito tem de ser protestado contra o sacado, ou contra o emitente, no primeiro dia útil (nota promissória, por exemplo) que se seguir ao da recusa ou ao do vencimento, se o portador não quiser perder o direito de regresso contra os demais coobrigados, como ocorre no caso de protesto necessário. No caso da duplicata, especificamente, o protesto se dá no prazo de 30 dias, a partir do vencimento (Lei 5.474/68). Esgotados os respectivos prazos previstos em lei, o tabelião lavrará e registrará o protesto, sendo o respectivo instrumento entregue ao apresentante.

 

Em suma, nesta mesma linha de raciocínio, observe-se como funciona o protesto passo a passo, que tem como fase inicial a apresentação do título ou documento da dívida (o apresentante entrega o título ao cartório para ser protestado). Em seguida, o Tabelião expedirá a intimação ao devedor, considerando-se cumprida no momento da sua entrega, comprovada por meio de protocolo, aviso de recebimento (AR) ou documento equivalente (art. 14 da Lei 9.492/97). A lei determina que a intimação deve conter o nome e endereço do devedor, elementos de identificação do título ou documento de dívida, e prazo limite para cumprimento da obrigação no Tabelionato, bem como número do protocolo e valor a ser pago (§2º. do art. 14 da Lei 9.492/97). Em outros casos, a intimação poderá ser feita por edital (art. 15 da Lei 9.492/97).

 

No momento anterior à lavratura do protesto, o próprio apresentante do título ou documento poderá retirá-lo, desde que pagas as custas e emolumentos. Não retirado pelo apresentante e não havendo qualquer óbice judicial, o pagamento poderá ser realizado diretamente no Tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante, acrescido dos emolumentos e demais despesas. Nesse caso, o Tabelionato de Protestos dará a respectiva quitação e o valor devido será colocado à disposição do apresentante no primeiro dia útil subsequente ao do recebimento, tudo nos termos do art. 19 da legislação em comento.

 

De outro lado, conforme o art. 20 e em sintonia ao já mencionado anteriormente, esgotado o prazo para pagamento, o Tabelião lavrará e registrará o protesto, sendo o respectivo instrumento entregue ao apresentante.

 

É relevante destacar que a remuneração do Tabelião é feita atendendo ao disposto no art. 37 da Lei em estudo, qual seja, emolumentos fixados na forma da lei estadual, que serão pagos diretamente pelas partes.

 

No que se refere ao quesito prescricional, há entendimentos no sentido de que o protesto cartorário não interrompe a prescrição, tendo tais poderes apenas medidas ou circunstâncias previstas no art. 202 do Código Civil Brasileiro.

 

O protesto indevido ou abusivo, por sua vez, pode ser sustado, através da medida cautelar de sustação de protesto, com a caução ou depósito da quantia reclamada. Já o cancelamento do protesto obedece as hipóteses de defeito do protesto, como a falta de intimação do devedor ou irregularidade do edital, também as por defeito do título, reconhecido por sentença, como no caso do cheque falso ou da duplicata fria e ainda, por óbvio, as pelo pagamento do título protestado, com a anuência do credor.

 

Outrossim, cabe ressaltar que o protesto indevido de títulos de crédito acarreta o direito de indenização pelo dano moral causado. 

Nesse sentido, alguns Tribunais têm decidido que o protesto cambial indevido gera obrigação de indenizar, por dano moral, quando não representam efetivo dano material, diante da molestação, incômodo e vexame social praticados contra a pessoa.

 

A Constituição Federal em seu artigo 236 dispõe que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, e, em seu artigo 37, § 6º, trata da intitulada responsabilidade objetiva, nos seguintes termos

 

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

 

Pertinente lembrar que não se deve confundir o protesto cambial, que é realizado em Cartório de Protesto de Títulos, sendo, portanto, extrajudicial, com o protesto judicial que é feito perante o órgão jurisdicional, visto que este é medida cautelar nominada prevista no artigo 867 do Código de Processo Civil (CPC).

 

Por fim, na esteira da clareza doutrinária, vale a distinção entre Direito Privado e Direito Público, mesmo porque o Protesto legalmente utilizado pelo primeiro, agora é inconstitucionalmente invocado pelo segundo.

 

Enquanto o Direito Privado é informado pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o Direito Público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, como e quando a lei prescrever).

 

O setor privado e o setor público não se confundem. Cada qual é submetido a um regime jurídico diferenciado, que até se contrapõe em termos de princípios informadores.

 

Então, que o setor privado cuide de produzir riquezas e contribuir para os gastos públicos à medida de sua capacidade contributiva, enquanto que o Poder Público cuide de arrecadar seus tributos devidos pela iniciativa privada, executando obras e realizando uma prestação de serviço público com qualidade.

 

É um equívoco quererem transplantar, no todo ou em parte, os institutos de direito privado para o campo de direito público. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário precisam urgentemente fazerem prevalecer as normas, com rigor, a bem da prevalência da divisão binária do Direito.

4 DA ILEGALIDADE DO PROTESTO NO DIREITO PÚBLICO

 

Com a Portaria nº. 321, de 06 de abril de 2006, o Procurador Geral da Fazenda Nacional, invocando o art. 1º. da Lei nº. 9.492, de 10 de setembro de 1997 e o art. 585, inciso VII, da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, estabeleceu que as Certidões de Dívida Ativa da União poderão ser levadas a protesto, antes do ajuizamento da ação de execução fiscal.

 

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na 102ª sessão plenária, realizada em 06 de abril de 2010, acolhendo os argumentos da Procuradoria Geral Federal recomendou aos Tribunais de Justiça a edição de ato normativo que regulamente a possibilidade de protesto extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa (CDA) por parte da Fazenda Pública. Isso se deu nos seguintes termos:

 

[...] Às 16 horas e 33 minutos foram julgados os itens 1, 2 e 3 da pauta, Pedido de Providências nº 200910000041784, Pedido de Providências nº 2009.10.00.004537-6 e o Ato nº 0007390-36.2009.2.00.0000, de relatoria da Conselheira Morgana Richa, oportunidade em que foi aprovada questão de ordem que permitiu a sustentação oral no julgamento destes processos, que estavam com vista regimental, tendo sustentado, pela Advocacia Geral da União, o Dr. Marcelo de Siqueira Freitas e, pelo Estado de São Paulo, o Procurador Marcos Ribeiro de Barros - OAB/SP 91.460. Na ocasião, manifestou-se o Dr. Alberto de Paula Machado, Vice-Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O procedimento Ato nº 0007390-36.2009.2.00.0000 que trata de proposta de recomendação aos Tribunais de edição de ato normativo que regulamente a possibilidade de protesto extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa foi aprovado à unanimidade, recebeu o nº 32.

 

A CDA, a obrigação tributária e o crédito tributário têm como fonte e fundamento a lei. A Portaria 321 dispõe que possuiria como base legal a Lei nº. 9.492/97, que trata do protesto de “obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. Assim, está a Portaria a induzir a que a CDA seria um desses documentos.

 

É evidente que o contexto de aplicação da Lei nº. 9.492/97 é de direito privado. São passíveis de protesto os documentos e títulos que exprimam um negócio bilateral, fundado em manifestações de vontade, estas de tal relevo para o protesto que uma duplicata sem aceite não pode ser protestada.

 

Eventualmente a prova inequívoca da entrega da mercadoria ou da prestação do serviço supre o aceite, ou seja, é como se o aceite tivesse sido dado. Em outras palavras sequer seria uma dispensa de aceite.

 

Ora, é justamente essa natureza contratual da obrigação subjacente aos documentos passíveis de protesto que torna a CDA um documento impraticável para esse. A obrigação tributária é ex lege (de acordo com a lei). A vontade do sujeito passivo é irrelevante. E, ocorrido o fato gerador nasce a obrigação, constitui-se o crédito, extrai-se a CDA e ajuíza-se a execução (art. 38 da Lei Federal nº. 6.830/80).

 

O art. 38 da Lei nº. 6.830, de 22.09.1980, disciplina in verbis:

“Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.”

 

Se a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional quer usar, indevidamente, a Lei nº. 9.492/97 para o fim de dar publicidade à suposta inadimplência, ela possui e usa do meio próprio, que é a Certidão Negativa de Débito (CND), com todas as conseqüências daí resultantes.

 

Assim, no contexto de protesto por parte do Poder Público, mais precisamente no caso do protesto de CDA, está configurada uma nuance unicamente emulativa, marcada por intensa inconstitucionalidade, nada tendo a ver com eficiência.

 

A respectiva Portaria em apreço é portadora de um contra-senso jurídico sem precedentes. Existe quebra de legalidade e desvirtuamento da natureza da obrigação tributária que é incompatível com os títulos e documentos privados e bilaterais passíveis de protesto.

 

Quando um contribuinte tenta utilizar conceitos de Direito Privado, até mesmo positivados na lei civil, tal como a repetição em dobro, o Fisco alega, com veemência, que o crédito tributário é do Direito Público e regido pelo Código Tributário Nacional (CTN), sendo inaplicável o Código Civil.

 

Porém, muda de postura quando o interesse é seu, do Fisco, ou no caso em tela, interesse da PGFN, que edita uma Portaria instituindo uma faculdade de protesto da Certidão de Dívida Ativa com base em uma lei civil, do Direito Privado, a Lei de nº. 9.492/97.

 

Diante desse absurdo e dessa situação casuística e contraditória do Fisco, constata-se mais uma tentativa de sanção política que visa a tentar subverter o devido processo legal de cobrança do crédito tributário e que emperra a vida das pessoas jurídicas e naturais, não obstante a existência de três enunciados do Supremo Tribunal Federal (70, 323 e 547) a favor do contribuinte, mas que são ignorados pela PGFN no seu desvario de colocar em voga a criação de extravagâncias, suscitando o princípio da eficiência administrativa.

 

No Estado Democrático de Direito, qualquer eficiência, seja administrativa ou privada, tem como limite a lei e a Constituição Federal.

 

Enfim, este é um daqueles casos em que não se ofende um determinado dispositivo constitucional, mas toda uma concepção que rege um ramo do Direito.

 

E tornamos a asseverar que as leis estaduais e municipais devem submissão à Constituição da República, sob pena de não o fazendo serem acusadas severamente de inválidas, formal e materialmente.

 

A Carta Magna de 1988 consagrou o princípio da legalidade ao dispor no art. 5º,II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ao Estado compete fazer o que a lei determina. No caso de débito fiscal a discussão se dá somente via execução, na forma da Lei Nº. 6830/80.

5 DA DÍVIDA ATIVA E DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

 

Algumas considerações precisam ser feitas acerca da Dívida Ativa e da Certidão de Dívida Ativa. Nessa ordem, observam-se os artigos 1º e 2º, ambos, da Lei nº. 6.830/80, o artigo 585, VII, do CPC e conceitos doutrinários.

5.1 Dívida Ativa

 

Prescreve a Lei nº. 6.830/80, arts. 1º, 2º e parágrafos:

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regira por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o art. 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não-tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

 

Pelo visto, qualquer valor, tributário ou não-tributário, cuja cobrança seja atribuída por lei à União, Estados, Distrito Federal, Municípios e ainda pelas respectivas autarquias e fundações públicas, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

 

No caso em tela, as Certidões de Dívida Ativa certificam a existência de uma dívida inscrita como tal. Esclareça-se que certificar é assegurar, garantir, afirmar a existência de um específico fato ou ato.

 

Aqui, este ato é a Inscrição em Dívida Ativa, por controle administrativo da legalidade, realizado pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito.

 

A irregularidade, se verificada, ocasionará a instauração do devido processo administrativo para a sua apuração e, respeitados os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, o processo administrativo seguirá o seu trâmite normal até a prolação de decisão definitiva na esfera administrativa. A partir deste ponto, restando confirmada a irregularidade, poderá haver a aplicação da sanção pecuniária que, não paga, estará sujeita a Inscrição em Dívida Ativa.

 

O documento por meio do qual se efetiva a inscrição da dívida ativa regularmente é o Termo de Inscrição em Dívida Ativa. Este, goza de presunção de certeza e liquidez. É a partir dele que se extrai a Certidão de Dívida Ativa, documento que certifica, garante e representa a existência de uma dívida líquida e certa perante a Fazenda Pública.

5.2 Certidão de Dívida Ativa

 

O Código de Processo Civil assegurou à CDA, nos termos do art. 585, a natureza de título executivo extrajudicial, in verbis:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

(...)

VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei.

 

A CDA é o título que instrui a petição inicial de execução fiscal, sendo certo que, antes mesmo de sua emissão, o devedor já está em mora com relação a uma dívida que se presume portadora de liquidez e certeza. Diferentemente dos demais títulos executivos, a CDA submete-se a procedimento próprio, chamado de Execução Fiscal e regulado pela Lei nº. 6.830, de 22 de setembro de 1980.

 

Vale ressaltar que a mencionada lei determina que, não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução, se faça a penhora sobre qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

 

Ainda nesse raciocínio, a CDA é título abstrato que assegura ao crédito tributário eficácia máxima ensejando imediata constrição de bens do devedor em benefício da Fazenda Pública, gozando de presunção juris tantum de certeza do direito do credor, liquidez quanto ao valor devido e exigibilidade, condição para o exercício da execução.

 

O crédito da Fazenda Pública, embora não podendo ser considerado garantia real, apresenta particularidades próprias que o aproximam desta, dando-lhe vantagens sobre ela, posto que tem garantia da totalidade dos bens do devedor, seu espólio ou sua massa falida, até mesmo sobre os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, não levando em conta a data de suas constituições, excetuando, como dito antes, apenas os absolutamente impenhoráveis.

 

Assegura a Lei de Execução Fiscal (LEF) que o executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária e da intimação da penhora. Enfim, a legislação garante o devido processo legal para a Certidão de Dívida Ativa via Execução Fiscal, não podendo ser outro o interesse do Estado senão o de manter o equilíbrio econômico, cumprir o que a lei determina e em suma, a lei é de clareza solar no caso do débito fiscal, admitindo a discussão de seu crédito somente via execução.

 

Sem autorização legislativa, não pode a Fazenda Pública renunciar ao privilégio do procedimento especial que a lei estatuiu para a proteção de seu crédito, sendo defeso a seus representantes abrir mão de qualquer direito.

6 DOS PRINCÍPIOS

 

Os princípios administrativos e constitucionais são fundamentais pela inspiração que emprestam à Administração Pública, direcionando a conduta do Estado no sentido da ética, da razoabilidade, da honestidade, da moralidade e da legalidade, a bem não apenas de um, mas de todos, indistintamente.

6.1 Princípio da Finalidade

 

O Princípio da Finalidade tem por meta precípua o bem estar social e a plena satisfação da coletividade, mantendo em segundo plano a vontade da Administração Pública, porque esta deve estar sempre a trabalho da sociedade. Quaisquer atos contrários a estes, estarão eivados de desvio de poder e de desvio de finalidade.

6.2 Princípio da Legalidade

 

O Princípio da Legalidade implica que toda atividade da Administração Pública deve estar autorizada por lei. Não é dado a nenhum administrador público exceder ao disposto na lei, de modo que todo ato administrativo deve ser instrumento de fiel e aplicada realização das normas estabelecidas. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado, emergindo como uma garantia constitucional, assegurando ao indivíduo a prerrogativa de escusar as manifestações que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. Este princípio atua em respeito à finalidade imposta pela lei, com a necessidade hábil da preservação da ordem jurídica e impondo por conseguinte ao agente público o dever do cumprimento estrito das determinações normativas.

6.3 Princípio da Igualdade

 

O Princípio da Igualdade adotado na Constituição da República, prevê que todos os cidadãos têm o direito de tratamento igual pela lei. O que não se admite são as diferenciações ou discriminações arbitrárias e absurdas. Assim, normas que criem desigualdades dispensáveis pela linha de encaminhamento do ordenamento jurídico, sem qualquer finalidade lícita, serão consideradas incompatíveis com a Carta Magna. A igualdade se caracteriza como uma eficácia transcendente, de modo que toda desigualdade resistente à norma constitucional em vigor deve ser taxada de discriminatória e, ato contínuo, não recepcionada, visto que o mínimo que se exige é compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama.

6.4 Princípios e Regras

 

Conclusivas são as palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, na seguinte interpretação:

[...] o princípio da finalidade não é decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com a sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob o pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício – denominado ‘desvio de poder’ ou ‘desvio de finalidade’ – são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei (BANDEIRA DE MELLO, 1993, p. 67).

 

Para o filósofo do direito alemão, Robert Alexy, em sua clássica obra “Theorie der Grundrechte” (Teoria dos Direitos Fundamentais), de 1986, princípios e regras podem assim ser analisados:

Os princípios são mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível (ROBERT ALEXY, 1986, p. 90-91).

 

Resta entendido, trazendo as lições para o nosso ordenamento atual, que se determinada lei infringir os princípios e garantias fundamentais estabelecidos, ocorre juridicamente o fenômeno da não recepção, ou segundo alguns, revogação. E tal se deve pelo fato de a Constituição Federal de 1988 ter realizado uma releitura de toda a legislação infraconstitucional, visando interpretar as normas em conformidade com os paradigmas constitucionais.

 

Destarte, pode e deve o Poder Judiciário, ao exercer o controle jurisdicional, não se restringir ao exame estrito da legalidade do ato administrativo, mas, sim, entender por legalidade ou legitimidade não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo.

7 DOS CONFLITOS DE INTERPRETAÇÃO

 

Tudo leva a crer que o Poder Judiciário, as Autoridades Públicas, os Operadores do Direito, além de renomados Juristas e Doutrinadores estão debruçados sobre os códigos na procura de uma solução definitiva para a controversa questão que trata do Protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública.

 

A discussão acalorada tem emergido mais em função da cobrança indireta do crédito por parte da Administração Pública, sem que exista previsão legal para tanto.

 

Enquanto de um lado a alegação é de que o protesto por parte da Fazenda Pública é desnecessário, haja vista que a CDA é um título executivo extrajudicial, que goza de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 585, inciso VII, do CPC e art. 204, do CTN, o que já demonstra o inadimplemento da obrigação, e que existe meio próprio para a cobrança do débito fiscal através da execução fiscal (Lei 6.830/80), por outro lado a alegação é de que o protesto notarial não serve apenas para constituir o devedor em mora, mas também para provar o descumprimento da obrigação e que não haveria vedação legal para esta prática, mas, ao revés, existiria autorização pela Lei nº. 9.492/97 que define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências.

 

A controvérsia em torno desta questão é tão grande que cumpre trazer à baila alguns entendimentos doutrinários, julgados e pareceres de autoridades, com excelente pertinência.

 

Para o jurista e professor Hugo de Brito Machado:

O protesto de CDA constitui apenas uma forma arbitrária de causar constrangimento indevido ao contribuinte, na esperança de que este, para evitá-lo, faça do pagamento sem nada questionar, sem exercitar o seu direito de defesa contra cobranças indevidas (MACHADO, 2011).

 

O Desembargador Wander Marotta, do TJMG, relator no processo 2651081-68.2000.8.13.0000, asseverou que:

O fato de existir previsão legal permitindo ao ente público a utilização da execução fiscal para a cobrança de seu débito, não significa que promoveu a equiparação da CDA a título cambial passível de protesto. Não pode a Fazenda Pública emitir título bancário de débito tributário quando já emitida a Certidão de Dívida Ativa, e enviá-lo a Cartório para protesto, com o intuito exclusivo de coagir o contribuinte (MAROTTA, 2002).

 

Segundo a Desembargadora Sirley Abreu Biondi, do TJRJ, relatora no processo 0034742-37.2009.8.19.0000:

O protesto acaba por violar direito líquido e certo da sociedade empresarial, à medida que representa ato coercitivo exacerbado e desnecessário, já que a Fazenda Pública pode se valer, tão somente, dos efeitos gerados pela própria CDA, assim como da Execução Fiscal. É o que ressai da própria leitura do art. 3º do Código Tributário Nacional (BIONDI, 2010).

 

O STJ em julgamento de Agravo Regimental no processo AGA 200701874563, relatado pelo Ministro José Delgado, assim decidiu:

Não há necessidade de protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública. Se a CDA tem presunção relativa de certeza e liquidez, servindo inclusive como prova pré-constituída, o inadimplemento é caracterizado como elemento probante. Logo, falta interesse ao Ente Público que justifique o protesto prévio da CDA para satisfação do crédito tributário que este título representa (DELGADO, 2008).

 

Ainda de acordo com o E. Superior Tribunal de Justiça, tendo como relatora a Ministra Eliana Calmon, em julgamento de Recurso Especial no processo 200801698400:

A Certidão de Dívida Ativa além da presunção de certeza e liquidez é também ato que torna público o conteúdo do título, não havendo interesse de ser protestado, medida cujo efeito é a só publicidade. É desnecessário e inócuo o protesto prévio da CDA (CALMON, 2008).

 

Por outro lado, o Procurador-Geral Federal, Marcelo de Siqueira Freitas, em defesa da possibilidade de protesto da CDA, perante o Conselho Nacional de Justiça aduziu:

O índice de recuperação de créditos com o ajuizamento de ações para cobrança de dívida ativa é de 1%. Porém, a cobrança destes débitos por meio do protesto em cartório garante o recebimento dos valores e evita que milhares de execuções inundem o Poder Judiciário (FREITAS, 2010).

 

A seu turno, veja-se a manifestação do CNJ na avaliação da relatora Morgana Richa e da maioria dos conselheiros presentes à 102ª sessão plenária realizada no dia 06.04.2010:

A quitação de CDA e de outras dívidas devidas ao governo, antes do ajuizamento da execução fiscal, também pode ser menos gravosa aos credores. O protesto possibilita ao devedor a quitação ou o parcelamento da dívida, as custas são certamente inferiores às judiciais e não há penhora de bens tal como ocorre nas execuções fiscais (RICHA, 2010).

 

Como visto, o Poder Judiciário e autoridades do meio jurídico têm posicionamentos divergentes a respeito da utilização do Protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública. Por conseguinte, continuamos filiados àqueles que entendem ser desnecessário, arbitrário e coercitivo o protesto da CDA por parte da Fazenda Pública, mesmo porque ao Estado, almejando receber seu crédito tributário, não é lícito destruir a iniciativa privada, pois assim o fazendo estaria afrontando princípios basilares da Constituição Federal.

8 DO FISCO E DA FAZENDA PÚBLICA QUE PROTESTAM CDA

 

Embora ainda escassa no seu conteúdo e quantidade, a jurisprudência vem tomando corpo em teses favoráveis ao Fisco e à Fazenda Pública de alguns Estados e Municípios da Federação, no que toca ao protesto da CDA. Os Fiscos e as Fazendas Públicas nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, tomam a dianteira nesta penalização descabida dos contribuintes. O governo federal, os Estados do Rio Grande do Norte, Pará e Goiás também estão nesta cruzada em desfavor do contribuinte, protestando a CDA e incluindo os inadimplentes em cadastros restritivos.

 

De outro lado, crescem gradativamente a indignação dos contribuintes pelo constrangimento sofrido, a incredulidade dos advogados pelo abuso de Direito praticado pelo Poder Público, a distância de outros Estados que aguardam uma efetivação jurisprudencial mais robusta e, por derradeiro, o silêncio dos Tribunais que não usam do protesto da CDA enquanto não colmatada pelo Congresso Nacional uma lei especial neste sentido.

 

Em nosso sentir, os protagonistas do primeiro parágrafo praticam a desnecessidade, arbitrariedade e coerção quando protestam a CDA, um título público dotado de liquidez e certeza; os protagonistas do segundo parágrafo, por sua vez, merecem um julgamento célere e uma jurisprudência uniforme por parte do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que coloquem ordem nesta conflituosa relação, até que o Poder Legislativo se pronuncie, o que se espera, quando venha, não seja tarde demais.

8.1 Fisco Estadual e Municipal

 

O Fisco do Estado do Rio de Janeiro, mesmo timidamente, vinha usando a Lei Estadual nº. 5.351/2008 para protestar dívidas tributárias nos cartórios extrajudiciais e inscrever os contribuintes em cadastro de restrição de crédito. No entanto, recebeu como “prêmio” por antecipação de procedimento ilegítimo, duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) movidas junto ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).

 

Acredita-se que em torno de quinhentos contribuintes fluminenses já foram protestados, principalmente aqueles que deixaram de honrar seus parcelamentos de débitos fiscais com a Procuradoria Geral do Estado. Este tipo de cobrança movido pelo Fisco tem conseguido que pelo menos 10% dos devedores protestados quitem ou reparcelem suas dívidas.

 

As contestações contra a aplicação da lei estadual renderam liminares favoráveis aos contribuintes, impedindo que o Fisco do Rio de Janeiro negativasse os nomes dos devedores inscritos em dívida ativa. Ocorre que nem todos os inscritos realmente devem os tributos cobrados pelo Fisco e a inscrição em cadastros privados de devedores pode gerar danos morais e materiais a pessoas naturais e jurídicas.

 

A Associação Comercial do Rio de Janeiro, autora de uma das ADIs, manifesta total contrariedade ao protesto da CDA, alegando que o fiel desta legislação é competência da União; que a Lei Federal 9.492/97 não inclui os créditos tributários no grupo de dívidas passíveis da medida; que a Lei Estadual do Rio de Janeiro 5.351/2008 cria mecanismos de cobrança que atacam o patrimônio imaterial das empresas, consubstanciado no abalo de sua honra objetiva.

 

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) até aqui tem considerado alguns casos de fiscos municipais abusivos, reconhecendo inclusive dano moral quando o protesto da CDA pela municipalidade causa perda de negócios ao contribuinte. Os Fiscos Estaduais correm o mesmo risco, quando deixam de observar o teor da Lei de Execução Fiscal (Lei Nº. 6.830/80).

 

Mesmo com certas decisões judiciais contrárias ao seu interesse, no Estado do Rio de Janeiro, cerca de cem mil contribuintes, com dívidas que somam R$24 bilhões, estão na mira do Fisco.

 

Já o Fisco do Estado de São Paulo, mais comedido, interrompeu os protestos da CDA por receio de pedidos de indenizações no Judiciário e após uma liminar concedida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) à Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, no ano de 2006.

 

No entanto, a Lei nº. 13.160/2008 do Estado de São Paulo, deixa expressa a possibilidade de protesto de CDAs, quando modifica o item 7 das Notas Explicativas da Tabela IV – Dos Tabelionatos de Protesto de Títulos da Lei nº. 11.331/2002, que passa a informar que em havendo interesse da administração pública federal, estadual ou municipal, os tabelionatos de protestos de títulos e de outros documentos de dívida ficam obrigados a recepcionar para protesto comum ou falimentar, as certidões de dívida ativa, devidamente inscritas, independentemente de prévio depósito dos emolumentos, custas, contribuições e de qualquer outra despesa.

 

No ano de 2010, os municípios do Estado de São Paulo que adotaram a prática da cobrança por protesto de CDA, arrecadaram milhões de reais com títulos em cartório.

 

Outros tantos municípios já se preparam para avançar ainda mais no bolso do contribuinte, colocando-o sob o risco de extinção no mercado, apesar de nenhuma lei especial ou norma suprema que ampare tal procedimento de abuso do Poder Público.

 

Com o aval do Conselho Nacional de Justiça e com precedentes judiciais favoráveis, Estados e Municípios decidiram intensificar a cobrança de débitos tributários por meio de protestos em cartório.

 

No Estado de Minas Gerais, o Fisco e a Fazenda Pública não conseguiram avanços no protesto da CDA, pois que contrária é a posição do TJMG, que decidiu pela sua inadmissibilidade.

8.2 Fazenda Pública Estadual e Municipal

 

As Fazendas Públicas que mais trabalharam com a cobrança de débito fiscal via protesto de CDA foram também as do Rio de Janeiro e São Paulo, sob um esforço desumano de impingir argumentos da Administração Pública em detrimento de textos legais estabelecidos e ancorados na Carta Máxima.

 

A Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ) se diz preparada para a guerra judicial e destaca que a Fazenda Pública, ao protestar, dá publicidade maior ao mercado em relação à dívida tributária, que tem preferência de pagamento em relação a outros créditos.

 

Ledo engano, data venia, da PGE-RJ, pois que a ponderada exceção que se coloca em sua oratória é que a preferência de pagamentos excetua as dívidas trabalhistas, no mínimo.

 

No Estado de São Paulo a disputa está acirrada, uma vez que a jurisprudência que já foi favorável ao Fisco, agora balança para o lado do contribuinte, com fundadas razões do TJSP, no sentido de adotar as decisões dos Desembargadores que votam por entendimento jurisprudencial contrário ao protesto da certidão de dívida ativa pela Fazenda Pública.

 

A propósito, ressalte-se o julgamento recente do Agravo de Instrumento nº 0021738-64.2011.8.26.0000, relatado pelo Desembargador Osvaldo de Oliveira, 12ª Câmara de Direito Público do TJSP, 16/03/2011:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTESTO DE CDA – Decisão que indeferiu a liminar – Inadmissibilidade – Desnecessidade de protesto prévio, diante da presunção de certeza e liquidez que tal título representa – Posição sedimentada pelo STJ – O periculum in mora decorre dos inevitáveis prejuízos financeiros e operacionais que o apontamento provocará à Agravante – Presença dos requisitos legais para o deferimento da medida de urgência – Decisão reformada – Recurso provido.

 

Já no Estado de Minas Gerais a expectativa fica por conta do entendimento prático do TJMG em esperar por uma decisão do STJ e STF, quiçá do Poder Legislativo, colocando um ponto final nesta desobediência às normas em vigor, haja vista a desnecessidade, arbitrariedade e coerção do protesto da CDA por parte da Fazenda Pública. Em 2002, conforme relatado anteriormente, em Acórdão, em Turma, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais votou pela impossibilidade de a Fazenda Pública emitir titulo bancário de débito tributário quando já emitida a Certidão de Dívida Ativa e enviá-lo a Cartório para protesto, com o intuito de coagir o contribuinte.

9 DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI)

 

Como bem destacado no tomo 7.1 desta obra, o protesto de dívida tributária no Estado do Rio de Janeiro foi alvo de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no TJRJ.

 

Trata-se das ADIs nºs. 2009.007.00055 e 2009.007.00020, movidas pela Associação Comercial do Rio de Janeiro e por dois parlamentares do Estado.

 

Os autores das Ações reclamam perante a Corte, a inconstitucionalidade de artigos da Lei 5.351/2008 do Estado do Rio de Janeiro, que não segue o rito de execução previsto na Lei Federal Nº. 6830/80.

 

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade seriam julgadas pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

 

Até aqui andou bem o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

 

O Fisco do Estado do Rio de Janeiro insiste na cobrança arbitrária dos devedores inscritos em dívida ativa através de cartórios de protestos, usando como meio de coerção a Lei Estadual Nº. 5.351/2008, quando o correto seria a aplicação da Lei de Execução Fiscal (6.830/80).

 

A citada lei estadual permite que a Procuradoria envie os nomes dos contribuintes inadimplentes para protesto em cartório, terceirizando um serviço de cobrança que seria do Estado.

 

A Associação Comercial do Rio de Janeiro e os dois deputados estaduais alegam que os protestos afrontam o art. 176, § 6º da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, que garante ser de competência privativa da Procuradoria Geral do Estado a cobrança judicial e extrajudicial da dívida ativa.

 

O julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) se deu no dia 25 de outubro de 2010, com decisão, por maioria, do Órgão Especial do TJRJ, de que a Lei 5.351/2008 que instituiu o protesto no Estado é constitucional.

 

A decisão que tem efeito vinculante, deve ser obrigatoriamente seguida pelos demais Desembargadores da Corte a partir de agora.

 

Com este precedente judicial, o Estado do Rio de Janeiro e seus Municípios vão intensificar a cobrança de débitos tributários por meio de protestos em cartório, inviabilizando com isto a atividade econômica de milhares de contribuintes.

 

Aqui, data maxima venia, andou muito mal o TJRJ.

 

A argumentação de convencimento da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro se prendeu ao fato, dentre poucos, de que as execuções fiscais já não andam por conta da sobrecarga do Judiciário e que o Estado queria a mesma possibilidade de cobrar que as empresas privadas possuem.

 

A cobrança através do protesto no setor privado é amparada pela Lei Federal nº. 9.492/97.

 

A cobrança de dívida ativa no setor público se dá pela Lei de Execução Fiscal Nº. 6.830/80.

 

A doutrina brasileira sobre o tema está incrédula com a vitória do Estado do Rio de Janeiro no julgamento.

 

Os juristas brasileiros que desde 1964 até 1988, como em nenhum outro lugar neste mundo, escreveram páginas e páginas excepcionais sobre o Princípio da Legalidade, por certo estão indignados com esta forma de sanção política que não passa de um imensurável abuso de Direito e violação de leis.

 

O Poder Público aqui, como dissemos, andou mal, mesmo porque desnecessário e injustificável o protesto, só se explicando no propósito de coerção sobre o contribuinte.

 

Os advogados dos autores prometem recorrer da decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

 

Para os demais Estados da Federação ainda não há julgamento neste mesmo sentido que os favoreça na possibilidade do protesto da CDA. E, caso venha alguma decisão favorável ao protesto da CDA, aos moldes do ocorrido com a lei fluminense, os recursos vão empurrar a decisão final para o Supremo Tribunal Federal (STF).

 

No Estado de Minas Gerais os contribuintes contam ainda com a obediência do TJMG às leis vigentes e à Lei Maior consagrada na Constituição da República.

10 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA SANÇÃO POLÍTICA

 

No Direito Tributário Brasileiro a expressão sanção política indica a restrição ou proibição impingida a um contribuinte como forma oblíqua de obrigá-lo ao pagamento de exações. Diz-se que tal medida é inconstitucional porque ofensiva ao direito de livre iniciativa laboral (art. 5º, XIII), à liberdade profissional (art. 170, parágrafo único) e ao devido processo legal (art. 5º, LIV), todos consagrados na Constituição da República, designados para os direitos e garantias fundamentais dos contribuintes.

 

Sobre o assunto, de autoria dos advogados Maurício Pereira Faro (RJ) e Bernardo Motta Moreira (BH), o estudo publicado pela Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas, ano III, nº. 18, sob o título “Protesto de Certidão de Dívida Ativa: Incompatibilidade com a Cobrança de Créditos por Meio de Execução Fiscal”, que merece encômios pela precisão, se destaca a assertiva:

[...] As impropriamente denominadas sanções políticas se tratam de sanções administrativas não patrimoniais de caráter interventivo (sanções indiretas) que têm um caráter típico de garantia do crédito tributário, ao pretenderem, mediante força coercitiva, garantir o adimplemento das obrigações tributárias. Ao lado de garantias do crédito tributário e de sanções pesadas contra o inadimplente, são medidas que visam coagir o contribuinte a pagar a exigência ainda que a entenda indevida, ao ponto de tornar-lhe mais interessante pagar o tributo para depois discuti-lo.

[...] Ocorre que o Estado Democrático de Direito não pode tolerar tais medidas, que estão limitadas por diversos princípios, como os princípios da moralidade administrativa, da proteção da confiança, da razoabilidade e proporcionalidade, além do princípio da preservação da empresa, que, no campo do Direito Tributário, estaria muito próximo ou mesmo se confundiria com o princípio da capacidade contributiva. Ora, o poder de tributar jamais pode servir de entrave ao exercício dos direitos e garantias fundamentais. Certo é que o Estado tem o dever de combater a sonegação fiscal, de buscar a igualdade e a solidariedade entre os contribuintes e, ainda, de arrecadar tributos para a manutenção de suas atividades essenciais. Mas sempre com o respeito à liberdade.

11 O DIREITO DE OPINIÃO

 

Uma sociedade livre e democrática não pode conviver com o desrespeito à Constituição, tanto por ação estatal quanto mediante omissão governamental. O Poder Público que suscita normas em desacordo com o que dispõe a Carta Magna ofende os preceitos e os princípios de um Estado Democrático de Direito.

 

O Estado que deixa de adotar medidas necessárias ou excede em medidas extravagantes, viola negativamente o texto constitucional.

 

Somente quando as autoridades públicas constituídas cumprirem os mandamentos constitucionais, a nação poderá se dizer livre, democrata, inclusiva e soberana.

 

Enquanto o Poder Público negligenciar na sua função de legislador, principalmente no que respeita a não editar normas que eliminem conflitos entre o público e o privado e, caso também o Supremo Tribunal Federal não venha a editar súmula pertinente, os contribuintes ficarão sem a garantia constitucional da livre iniciativa.

 

O paradigma constitucional democrático que exige a vinculação dos atos estatais e do legislador ao texto constitucional, veda qualquer ato abusivo perpetrado pelo aparelho estatal.

 

Elaborar uma Constituição é construir um pacto social entre os membros de uma sociedade democrática, bem como fazê-la cumprir integralmente, evitando-se práticas populistas de executá-la à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

 

A discussão do Protesto da CDA pela Fazenda Pública passa pela atenção dispensada aos reclamos acima citados, bem como só deve ser finalizada no STF ou por ato soberano do legislador.

 

Ao nosso sentir, o Protesto da CDA pela Fazenda Pública é desnecessário, arbitrário e coercitivo.

 

Perseveramos na retidão desta obra, para que ela mostre as incongruências da Administração Pública ao querer confrontar os interesses privados com os públicos, tendo por espelho leis de diferentes aplicações para o contribuinte e para o Estado sancionador.

 

Os princípios da legalidade, finalidade e igualdade estão consagrados na Carta da República. E, nesse sentido, Robert Alexy ensina que regras e princípios são normas jurídicas e ambos se formulam com a ajuda de expressões deônticas fundamentais, como mandamento, permissão e proibição.

 

Com o protesto da CDA a Fazenda Pública causa constrangimento indevido ao contribuinte, na esperança de que este não questione e pague, sem exercitar o seu amplo direito de defesa contra cobranças arbitrárias.

 

A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).

 

A postura da Fazenda Pública implica na necessidade de uma nova apreciação do sistema jurídico positivo, no que se refere às normas que aparentemente autorizariam o protesto da CDA.

 

O Poder Público ao agir, deve sempre se pautar segundo o interesse público determinado na própria lei, observando a finalidade legal dos institutos.

 

A Administração Fazendária ao levar a protesto a CDA, o faz notadamente com a finalidade de receber o crédito constante do documento, desviando, portanto, a finalidade do instituto.

 

O procedimento do Estado ao protestar a CDA, caracteriza constrangimento ilegal, vez que pretende o recebimento de seu crédito por meio diverso daquele previsto em lei especial.

 

Inscrita a dívida ativa e emitida a CDA que é título executivo extrajudicial, como disposto no art. 585, inciso VII, do CPC, a Lei Nº. 6.830/80 confere à Fazenda Pública o direito de receber seu crédito via execução fiscal, conforme determinado no art. 38.

 

A cobrança da dívida ativa não pode ser transferida a terceiros particulares, sob pena de violação à Constituição Federal.

 

A Portaria 321 da PGFN apresenta quebra da legalidade e admite o desvirtuamento da natureza da obrigação tributária que é incompatível com os títulos e documentos privados e bilaterais passíveis de protesto.

 

A PGFN ao editar a Portaria 321 institui uma faculdade de protesto da CDA com base na Lei 9.492/97 que é do Direito Privado. Ora, a CDA é prova do crédito tributário, que é regido por leis específicas, o Código Tributário Nacional (CTN) e a Lei de Execução Fiscal (LEF) que não prevêem a possibilidade de protesto.

 

A Lei 5.351/2008 do Estado do Rio de Janeiro, que permite o protesto dos inscritos em dívida ativa, recentemente julgada constitucional pelo TJRJ, afronta a sua própria Constituição Estadual, quando retira da Procuradoria a sua atribuição e a transfere para particulares. Ou seja, a referida lei continua inconstitucional, contrariando posicionamentos conhecidos do STJ e STF, aos quais caberá oferecer solução para o conflito, no seu devido tempo e ordem hierárquica.


O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou reiteradas vezes acerca da completa falta de interesse da Fazenda Pública em protestar a Certidão de Dívida Ativa, decorrendo dessa interpretação que o único objetivo em efetuar-se o protesto é aplicar sanção política ao contribuinte.


O agente público que enviar a CDA para protesto, bem como o titular do cartório que efetuar o protesto, poderão sofrer ação judicial por parte do contribuinte, cobrando indenização pelo excesso de exação, constrangimento e ato vexatório que a lei não autoriza (Art. 316, § 1º, Código Penal).


Ao Ministério Público cabe a representação para que promova a referida ação penal, numa forma de colocar um basta no arbítrio do Poder Público. 


Porém, uma solução mais interessante para o contribuinte prejudicado é cobrar indenização em ação ordinária, pelo dano sofrido, em desfavor do servidor público responsável.


O protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública revela-se um péssimo exemplo de como maquiar um instrumento jurídico para violar o Direito.


O Estado juiz é quase sempre extremamente generoso quando se lhe apresentam questões de interesse da Fazenda, principalmente as tributárias, e esquece-se de dar a proteção jurisdicional a quem de direito.


Qualquer forma de coagir o contribuinte a recolher tributo, que não a prevista em lei, tem de ser afastada pelo Poder Judiciário, sobremaneira pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o que deverá ocorrer com os expedientes ilegais já adotados por alguns Estados da Federação.


Num Estado Democrático de Direito, com regras processuais tão claras e voltadas para a efetividade da tutela, o procedimento de protesto da CDA é um meio abusivo de cobrança, o que reclama por parte dos contribuintes lesados exercerem a resistência quanto ao procedimento e criarem o entendimento jurisprudencial.


Por todo o exposto, o protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública é desnecessário, arbitrário e coercitivo.

12 O ADVENTO DA LEI Nº 12.767/2012

Diante das muitas divergências, cada vez maiores, o legislativo resolveu por criar a Lei 12.767/2012 que alterou o parágrafo único do Art. 1º da Lei 9.492/1997, possibilitando o protesto da certidão de dívida ativa pela Fazenda Pública. Entretanto, embora a vigência da lei, as controvérsias não cessaram, haja vista a alegação dos operadores do direito de que a referida lei é inconstitucional, por ter excedido à sua função no processo legislativo e vindo a reboque da conversão de Medida Provisória que tratava da extinção das concessões de serviço público de energia elétrica. Ou seja, não há qualquer relação entre uma coisa e outra, mesmo porque medida provisória para concessão e prestação de serviço de energia elétrica é uma questão e protesto de CDA é outra totalmente diferente.

Assim, fica evidente a violação do processo legislativo e os artigos 59 e 62 da Constituição da República. Não se pode admitir que determinada matéria seja incluída no bojo de outra durante o trâmite de projeto de lei de conversão no Congresso Nacional, simplesmente para atender o interesse público em detrimento do contribuinte. Ora, o texto constitucional é único e deve se sobrepor a todos, indistintamente.

Lamentável o artifício utilizado pelo Estado para cobrar dívida tributária, via protesto de CDA, quando, em verdade, possui o instrumento legal para isso, através da Execução Fiscal. Agora, se o sistema estatal de cobrança é lento, não cabe responsabilidade ao contribuinte, pois é um problema estrutural do Estado e não do devedor. Além do mais, sacrificar a parte fragilizada do processo, o contribuinte, por mero capricho procedimental do Estado, que tem na Execução Fiscal todos os meios para buscar o tributo devido é, no mínimo, uma declaração de incompetência administrativa.

13 DECISÕES JUDICIAIS

Apesar de o Fisco entender que o protesto de dívida ativa tem amparo legal, para o contribuinte isso não passa de medida excessiva para o recebimento do crédito tributário, afigurando-se um verdadeiro bis in idem nos meios para causar constrangimento ao devedor e obrigá-lo coercitivamente ao pagamento. Contudo, luzes se acendem no fim do túnel, quando decisões começam a surgir para dar clareza a esse embate do direito tributário.

A 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão liminar, acolheu os pedidos do contribuinte e considerou a lei inconstitucional, dando por cancelado o protesto da CDA. Em resumo a demanda se deu da seguinte forma: na primeira instância foi negada a antecipação de tutela. Interposto o Agravo de Instrumento, o TJSP acatou e mandou cancelar o protesto de débito da Certidão de Dívida Ativa. Outras decisões, no mesmo estilo foram adotadas pelo Tribunal, a favor do contribuinte e contra a Fazenda Pública (vide site do TJSP).

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em voto do relator Desembargador Johonsom Di Salvo determinou a sustação do protesto de certidão de dívida ativa proveniente de crédito tributário. A decisão se deu nos seguintes termos: “o protesto tal como cogitado no direito cambiário tem por objetivo basicamente provar erga omnes o atraso do devedor e resguardar o direito de crédito (...). O protesto de título por falta de pagamento costuma produzir um outro efeito, este de certo modo apenas implicitamente admitido pela lei: uma vez lavrado, o protesto é notícia de inadimplência e de consequente risco para os que negociam com o devedor. Foi publicada no dia 28 de dezembro de 2012 a Lei nº 12.767/12 que, entre outras providências, alterou a Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, para aduzir no elenco dos títulos sujeitos a protesto em Cartório, as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas; a medida é contestada, pois além de a Fazenda Pública dispor de prerrogativas para a cobrança de seus créditos, das que não dispõe o credor cambiário, é certo que a providência pode ter um cunho de constrição indesejável eis que uma vez protestada a CDA o contribuinte terá seu nome inscrito nos cadastros privados de ‘proteção’ ao crédito. Pode-se dizer que no âmbito do Direito Tributário o protesto da CDA não é necessário, pois: (1) o prazo para pagamento da obrigação tributária é aquele previsto na lei, e em atos normativos expedidos pelo Fisco quando autorizado pela norma legal a marcá-lo, de modo que a mora do contribuinte resta configurada imediatamente após tal prazo (dies interpellat pro homine); (2) a existência da dívida tributária não necessita ser conhecida por terceiros, além do que todo aquele que ao contratar com outrem deseje conhecer a situação do contratado perante o Fisco, poderá solicitar a apresentação de certidão de regularidade fiscal de pessoas físicas ou jurídicas; e (3) o CTN somente admite o protesto, ainda assim sob a forma judicial do artigo 867 e ss do CPC, como meio para interromper a prescrição da ação de Execução Fiscal (artigo 174, parágrafo único, inciso II)”.

Continua o Desembargador relator: “imagine-se que no documento levado ao protesto a Fazenda Pública tenha incluído como corresponsável o sócio ou o gerente da sociedade empresária devedora. Sabendo-se que a inclusão do corresponsável exige a demonstração das condições do art. 135 do CTN, se houver o puro e simples protesto, alguém poderá sofrer uma constrição por ato de terceiro sem que seja visível um ato do Fisco demonstrando a ocorrência de um dos casos do art. 135, e sem que o suposto corresponsável tenha conseguido se defender, defesa essa que no regime da execução fiscal ele pode fazer até por via da exceção de pré-executividade”. (...). “Tradicionalmente a figura do protesto em Cartório foi cogitada para obrigações privadas; envolver nele a figura do crédito fiscal parece a criação de um meio de constranger o sujeito passivo a pagar a dívida - especialmente aquelas de menor valor, em relação às quais parece inoportuno e inconveniente o ajuizamento da ação executiva - diante da realidade de se ver imputado nos cadastros privados de devedores, o que, no âmbito do capitalismo selvagem que vige no Brasil, seguramente é um elemento inibidor do crédito, quase uma ‘morte civil’ (um bilhete seguro para ingresso na ‘Barca de Caronte’) para empresas e sobretudo para as pessoas naturais. Em relação às pessoas naturais, certamente serão as que mais sofrerão, como de praxe. O cidadão contribuinte raramente vai a Juízo defender seus direitos contra o Fisco, porque é caro litigar. Assim, poderá haver situações em que o homem comum, para se livrar dos aborrecimentos decorrentes da inserção de seu nome dos cadastros de ‘maus devedores’ (morte civil), acabe pagando crédito fiscal indevido (e eles existem mesmo!) ou cobrados a maior (isso ocorre !). A propósito, é conhecido o posicionamento das Cortes Superiores em não tolerar meios coercitivos - notadamente os vexatórios - para o Fisco obter a satisfação de seus créditos”.

Finalizando, conclui o relator: “o prejuízo do contribuinte inadimplente é imediato e manifesto. Já para a Fazenda Pública a sustação do protesto não causa maior prejuízo, porquanto poderá executar a CDA de pronto, bastando inscrevê-la em dívida ativa; noutro dizer: o Poder Público não necessita do protesto para exigir em juízo seu crédito. Mas o devedor, de pronto, sofrerá consequências objetivas (cadastro de inadimplentes) tão logo o protesto seja feito, sem possibilidade de contrariar a dívida. Nesse cenário, parece de todo conveniente conceder a medida ora rogada, especialmente à luz da jurisprudência que impede a prática de atos vexatórios”.

Como visto, o protesto da CDA é ilegal e desnecessário. Os argumentos da Fazenda Pública são frágeis. As investidas do Fisco nesse modelo de cobrança se revelam arbitrárias e coercitivas. O protesto da dívida ativa se apresenta como mais um privilégio do crédito tributário, de todo modo abusivo, injustificado e carecedor de sustação e cancelamento, a rigor, seguidos de cumulação do pedido de indenização por danos morais. 

14 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pressa da União em fazer caixa para financiar esse ou aquele projeto de interesse público não justifica a voraz investida nesse mote para o aniquilamento do contribuinte (pessoa física ou jurídica) em débito com o Fisco, para muito além dos limites da razoabilidade.

Não obstante todas as fundamentações e argumentações até agora declinadas por advogados e juízes, a Fazenda Pública insiste no desrespeito a princípios basilares do Direito. Isso, a despeito das muitas motivações firmes que consideram o protesto da certidão de dívida ativa algo excessivo, incoerente e desprovido de reconhecimento perante o ordenamento jurídico vigente. As decisões mais recentes dos Tribunais Estaduais e do Superior Tribunal de Justiça já começam a colocar ordem no desmedido ato da Fazenda Pública, quer sejam na esfera municipal, estadual ou federal. Ao Fisco não cabe arrecadar tributos e compelir os contribuintes a qualquer preço, posto que haja a premissa jurídica maior da observação dos princípios constitucionais.

15 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Nota:

Este trabalho teve sua primeira publicação em abril/2011. As demais ocorreram com as mudanças da legislação, passando pelo advento da Lei 12.767/2012 e se atualizando com as decisões dos Tribunais.

Autoria:

Wilson Ferreira Campos (Advogado/Pós-graduado em Direito Tributário e Trabalhista).

WILSON CAMPOS Advocacia e Consultoria Jurídica.

BH/MG.
 

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wilsoncampos.adv@gmail.com