ICMS FORA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A PARTIR DE 2017.

Depois de longos debates e várias considerações dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), chegou-se à conclusão que o ICMS destacado em nota, e não o recolhido, é que será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

Precisamente, nessa quinta-feira (13), o plenário do STF determinou que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/CONFINS passe a valer a partir de 15/03/2017, data do julgamento do recurso no Supremo. O ICMS que será excluído da base de cálculo é o tributo destacado em nota.

O processo em julgamento foi protocolado em 2007 por uma empresa de importações e exportações. Naquela época, a empresa sustentou que, sendo o faturamento o “somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à sua estrutura”.

Para a empresa, seria inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, “pois aquele tributo não constitui patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), tratando única e exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita”.

A União, por sua vez, afirmava que a jurisprudência seria pacífica quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS).

Em 2017, o plenário julgou o caso concreto para dar razão ao autor. Assim, excluiu o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Naquela oportunidade, ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. A tese fixada foi a seguinte: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Desta decisão, a AGU interpôs embargos de declaração para pedir a modulação da decisão, sob o argumento de que se produz uma “nociva reforma tributária com efeitos retroativos”. Assim, a União pediu que a decisão só tenha efeitos após o julgamento do recurso.

Ontem, a ministra Cármen Lúcia votou no sentido de determinar que a tese de repercussão geral passe a valer a partir de 15/03/2017, data do julgamento do recurso.  A ministra ressalvou da modulação, no entanto, as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que foi proferido o julgamento de mérito. Para a ministra, o ICMS destacado na nota é o que deve ser excluído da base de cálculo.

Alexandre de Moraes acompanhou integralmente a ministra Cármen Lúcia e fez uma observação quanto à natureza do tributo (destacado ou recolhido): enquanto havia o recolhimento e a tributação para receita, a União jamais reclamou que o critério adotado fosse o ICMS destacado na nota, mas a partir do momento em que se inverteu o posicionamento, a União diz que não há a possibilidade de se destacar na nota.

Quanto à modulação, o ministro verificou que toda a jurisprudência dos Tribunais, até 2017, ia no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, por isso, para Moraes, a modulação se faz necessária: “houve uma virada jurisprudencial”, acrescentou.

Em breves votos, manifestaram-se os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski no sentido de acompanhar o voto de Cármen Lúcia, ou seja, a decisão passará a valer a partir de 15/03/2017 - o que se exclui é o ICMS destacado.

Último a votar, o ministro Luiz Fux ponderou que uma modulação excessiva gera o risco de estímulo a inconstitucionalidade conveniente e útil. Todavia, de acordo com o presidente do Supremo, “essa surpresa que nos impõe uma modulação está vinculada ao momento pandêmico, a garantia da governabilidade”.

Nunes Marques acompanhou Cármen Lúcia em quase toda a extensão de seu voto: o ministro acompanhou quanto à modulação (para passar a valer a partir de 15/03/2017). A divergência se deu quanto à natureza do ICMS que será excluído. Enquanto Cármen Lúcia exclui da base de cálculo o ICMS destacado, Nunes Marques exclui o ICMS recolhido.

Nunes Marques afirmou que o que deve prevalecer é o critério do ICMS líquido, devido em cada etapa da cadeia de circulação: “o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o líquido, ou seja, aquele a recolher pelo contribuinte em cada etapa da cadeia produtiva e destinado aos Estados, enquanto o resultado do cálculo estrutural considerada a sistemática de créditos e débitos”.

Luís Roberto Barroso assentou que somente se exclui da base de cálculo do PIS/Cofins o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte e não aquele meramente declarado na nota. O ministro também votou pela modulação dos efeitos a partir da ata do julgamento de 2017, com exclusão dos casos transitados em julgados ou pendentes anteriormente àquela data.

Apesar de acompanhar Cármen Lúcia na modulação (“é uma força normativa da Constituição”), Gilmar Mendes entende que o que deve ser excluído é o ICMS efetivamente pago. 

Edson Fachin não modulou os efeitos da decisão, porque entendeu que a perda de arrecadação pela União não é argumento idôneo. Para o ministro, uma modulação promoveria resultados fáticos incompatíveis com o ordenamento jurídico. Fachin explicou que, neste caso, caberia ao contribuinte o ônus de arcar com valores que foram erroneamente arrecadados, enquanto ocorreria um aumento de esfera jurídico-econômica-financeira pela União em um aumento sem causa. 

Rosa Weber entendeu que não há razões jurídicas suficientes a justificar o pedido de modulação de efeitos porque (i) inexistente quadro de mudança brusca de jurisprudência, mas, sim, de reafirmação; (ii) o argumento do impacto orçamentário não constitui, por si só, fundamento suficiente para a caracterização do excepcional interesse social.

Marco Aurélio explicou que, quando se modula em processo subjetivo, se assenta algo que vai repercutir em centenas de milhares de processos sem ouvir as partes interessadas. “O devido processo legal vai para o brejo”, afirmou.

Processo: RE 574.706.

Como vimos, em julgamento da chamada “tese do século” do setor tributário nacional, o STF decidiu limitar o alcance de uma sentença de 2017 que, se continuasse valendo integralmente, poderia implicar em um custo de R$ 250 bilhões para a União. Por outro lado, se ela fosse inteiramente revogada, haveria prejuízo gigantesco ao setor produtivo, que teria de devolver aquele mesmo montante de recursos aos cofres federais - só a indústria mineira deveria estornar R$ 25 bilhões.

Os ministros analisaram recurso da Advocacia Geral da União (AGU) que pedia que a medida que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS sobre produtos e serviços - que começou a valer em 2006 e foi renovada em 2014 e 2017 - simplesmente perdesse o efeito. O Ministério da Economia vinha alegando que, se essa questão não fosse revista, haveria forte impacto aos cofres públicos. Já para as empresas contribuintes, o entendimento era de que a exclusão do ICMS da base para se chegar ao valor do PIS/COFINS representaria grande benefício, sobretudo na atual crise. 

Com essa nova decisão do STF, a União passou a ficar desobrigada de devolver, automaticamente, impostos pagos indevidamente - ou seja, com o ICMS incidindo sobre o PIS e a COFINS - antes da decisão de 2017. Mas o empresariado obteve vitória maior, já que os ministros seguiram o entendimento da ministra Cármen Lúcia de que o contribuinte poderá, sim, reivindicar impostos pagos indevidamente se tiver buscado a restituição, na Justiça ou na Receita, até a data do julgamento. 

Até certo ponto, o governo sente-se aliviado, já que o STF modulou a decisão e o montante que deixará de entrar no caixa federal ainda precisará ser calculado, mas não chega nem perto dos R$ 350 bilhões que se imaginava. 

Segurança jurídica 

O importante para o empreendedor e contribuinte é que o STF manteve a decisão de 2017, ou seja, o ICMS é o destacado na nota fiscal, e não o apurado ou recolhido. Desta maneira, as empresas mantêm a tão desejada segurança jurídica. Aquelas que já compensaram o tributo podem ficar tranquilas e as que têm ação em curso também podem ficar tranquilas, em razão do teor da nova decisão da Corte.

Entretanto, para as empresas que entraram com ação após a decisão de 2017, o Supremo decidiu pela modulação da decisão. Ou seja, para essas empresas, só haverá direito aos anos subsequentes à data da ação. Elas não terão direito aos cinco anos retroativos. Já para as empresas que entraram com ação em 2000, 2006, 2010, essas terão todo o direito aos cinco anos retroativos, com relação à data da sua ação, até os dias de hoje. Esse é o entendimento de maneira geral.

Vale observar que, enquanto o ICMS é um imposto estadual, o PIS e a COFINS são tributos federais pagos por empresas de todos os setores para complementar o financiamento da Seguridade Social e do seguro-desemprego.

Daí que, por ser considerado o maior processo tributário do país, o caso em tela era uma das preocupações do ministro da Economia, Paulo Guedes, que, em abril, se reuniu com o presidente do STF, ministro Luiz Fux, para pedir pela modulação da decisão. Isso porque a derrota do governo poderia custar R$ 258,3 bilhões aos cofres públicos, em momento em que o Orçamento da União já está apertado. O valor foi calculado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em abril deste ano.

Com relação aos valores e detalhes, a PGFN ainda não informou o montante do custo para a União com a compensação a partir de 2017. Para efeito de comparação, os R$ 258 bilhões são superiores à arrecadação federal de março, que, mesmo sendo recorde, ficou em R$ 138 bilhões. Desde o fim de 2020, a Receita Federal tem destacado um avanço expressivo no impacto das compensações tributárias, quando o empresas compensam prejuízos com o abatimento dos tributos, na arrecadação federal.

Cumpre destacar que a equipe econômica do governo apostou e ainda aposta em uma arrecadação forte no primeiro semestre deste ano, para amenizar o impacto dos gastos no combate à pandemia e para dar fôlego para a atividade econômica crescer este ano.

Em suma, o encerramento desse julgamento resolve, definitivamente, a principal controvérsia tributária do país, sendo inequívoco que o parcial acolhimento dos embargos opostos pela Fazenda Nacional reduzirá o gigantesco impacto que o acórdão, sem essa ressalva, teria sobre as finanças públicas. De forma que está decidido: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/CONFINS passa a valer a partir de 15/03/2017, data do julgamento do recurso no Supremo; e o ICMS que será excluído da base de cálculo é o tributo destacado em nota.

Wilson Campos (Advogado/Especialista com atuação nas áreas tributária, trabalhista, cível e ambiental/Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB-MG/Delegado de Prerrogativas da OAB-MG).

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