DISTRATO IMOBILIÁRIO.

 

A controversa Lei do Distrato Imobiliário (Lei nº 13.786, de 27 de dezembro de 2018), altera as Leis nºs 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano, e estipula pena convencional de 25% da quantia paga quando a resolução se der por desistência ou culpa do adquirente, percentual que será elevado a 50% se a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação.

Em análise apertada não se pode dizer que a lei terá a força necessária para colocar uma pá de cal na insegurança jurídica que se instaurou na presente questão. Ora, 25% e 50% não são percentuais razoáveis. Ao contrário, há a nítida compreensão de que se trata de um exagero, com vista a depenar o cliente, o adquirente, que poderá se afastar desse tipo de negócio.  

De sorte que, causa particular estranheza, a penalidade prevista para os casos de incorporação imobiliária submetida a patrimônio de afetação, que o § 5º do artigo 67-A da Lei 4.591/1964 passa a estabelecer no patamar máximo de até 50%. Ora, a ideia parece ter sido a de fomentar a utilização dessa importante garantia para o complexo negócio de incorporação imobiliária. Entretanto, esse fundamento não pode servir para transformar a extinção do contrato em uma fonte de enriquecimento sem causa. Uma pena de perda da metade do que se gastou, acrescida de outros valores, como a própria indenização pela utilização do imóvel, a nosso ver, não se sustenta juridicamente.

A rigor, pelos fatos e por essa previsão legal, o promissário comprador poderá perder até mais de 50% do que foi pago, pois, não raro, autorizado pela tese fixada em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), é transmitido a ele o pagamento da comissão de corretagem, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma e com o destaque quanto a esse montante pago ao corretor (STJ, REsp. 1.599.511/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, Julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).

Entretanto, resta a esperança na imparcialidade do julgamento dos tribunais. As decisões judiciais, com a prudência necessária exigida na arte de julgar, hão de manter o patamar médio de 10% de perda, podendo, excepcionalmente, chegar a 25%, aplicando-se o verbete sumular 543 do próprio STJ, aprovado na Segunda Seção do Colendo Tribunal em 31 de agosto de 2015, in verbis: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promissário comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. Ou seja, está criada a controvérsia, uma vez que essa súmula jurisprudencial não se encontra superada pela nova lei, o que poderá ser objeto de avaliações doutrinárias, muito brevemente.

Vale notar que a lei fala em até 50%, cabendo aos atores jurídicos não permitir essa exagerada perda aos consumidores, bastando, para tanto, reduzir o montante da penalidade, corrigindo o abuso e a desproporção que a aplicação desse patamar traduziria. Releve-se que, mesmo o artigo 413 do Código Civil Brasileiro, que, por sua natureza, rege relações paritárias como regra geral, contém dispositivo que determina ao julgador reduzir a cláusula penal quando “o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”. Ou seja, resta evidente que esse dispositivo aplica-se à nova lei e às relações de consumo, sem qualquer limitação, até porque não há qualquer previsão nela que o exclui. E, mesmo se houvesse, vale lembrar que há tempos tem-se entendido que se trata de uma norma cogente ou de ordem pública, que não pode ser afastada, por exemplo, diante do acordo entre as partes ou previsão contratual.

Nesse sentido, da recente jurisprudência superior, vejamos mais uma lição do STJ: “a despeito de a cláusula penal ser pacto acessório oriundo de convenção entre os contratantes, a sua fixação não fica circunscrita ao poder da vontade das partes contratantes, pois o ordenamento jurídico estatui normas cogentes para o seu controle” (STJ, Ag. Int. nos EDcl. no REsp. 1.517.702/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Julgado em 28/08/2018, DJe 05/09/2018).

Nessa mesma linha de interpretação legal, explicando os fundamentos do art. 413 do CC, aduz que “o controle judicial da cláusula penal abusiva exsurgiu, portanto, como norma de ordem pública, objetivando a concretização do princípio da equidade - mediante a preservação da equivalência material do pacto - e a imposição do paradigma da eticidade aos negócios jurídicos”.

Sob essa ótica, uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da pena contratada, continua a afirmar que “deverá o magistrado, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução, a fim de fazer o ajuste necessário para que se alcance um montante razoável, o qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá resultar em vedado enriquecimento sem causa. (...). Assim, figurando a redução da cláusula penal como norma de ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado, ante sua relevância social decorrente dos escopos de preservação do equilíbrio material dos contratos e de repressão ao enriquecimento sem causa, não há falar em inobservância ao princípio da adstrição (o chamado vício de julgamento extra petita), em preclusão consumativa ou em desrespeito aos limites devolutivos da apelação” (STJ, REsp. 1.447.247/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgado em 19/04/2018, DJe 04/06/2018).

Outrossim, em se tratando de relações de consumo, que, em regra, estão presentes nas aquisições imobiliárias, com muito maior razão a convicção pela redução equitativa da cláusula penal, pois o artigo 53 da Lei 8.078/90 enuncia como sendo nula de pleno direito a cláusula de perdimento das prestações pagas em razão daquelas que deixou de pagar. É verdade que a perda não é total, mas devolver o imóvel e perder 50% ou até mais sobre o que se pagou é algo que excede os limites do razoável e do desejado equilíbrio contratual. Desse jeito, não há consumidor que aguente nem Judiciário que seja justo. Não dessa forma draconiana como deseja a letra fria da citada lei.

A título de exemplo, imaginemos um consumidor que investe todas as suas economias para a compra de um imóvel, visando a sua moradia e de sua família, com o desembolso de uma entrada de valor considerável, correspondente a cerca de metade do valor do bem. Logo em seguida, fica ele desempregado, não podendo mais arcar com o pagamento das parcelas que assumiu. Haverá a perda de metade do que pagou? Entendo que não, sendo necessário aplicar, nessa hipótese fática, a redução equitativa da cláusula penal que consta do art. 413 do Código Civil, podendo a penalidade ser reduzida ao patamar de 10% do montante pago, na linha do entendimento jurisprudencial anterior, retro citado.

Importante ressaltar que não se encontra revogado - e nem poderia, por se tratar de cláusula pétrea - o princípio maior que norteia as relações de consumo, de reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, inciso I, do CDC), sem embargo da afirmação de ser o CDC - Código de Defesa do Consumidor, uma norma principiológica, com fundamento constitucional (arts. 5º, inc. XXXII, e 170, inc. V, da CF/1998). Além disso, nas relações de consumo, o risco do empreendimento é do fornecedor, e qualquer tentativa legal de transferi-lo ao consumidor pode ser atacada com o argumento de inconstitucionalidade.

Data venia, cumpre lembrar que inúmeros são os exemplos de voluntarismo judicial, de decisões discricionárias proferidas sem o respaldo legal, muitas vezes ultrapassando os limites da lei ou contrariando a jurisprudência. E o exemplo maior vem “de cima”, dos Tribunais Superiores. O recente “solta e prende” protagonizado pelo STF no final do ano passado e a ampliação, pelo STJ, do rol taxativo de cabimento do Agravo de Instrumento, nos dão conta da dimensão que o voluntarismo atingiu no Poder Judiciário.

Assim, não será surpresa se nos depararmos com futuras decisões judiciais afastando a aplicação de artigos da lei 13.786/2018, especialmente os que regulam os limites da pena convencional, sob o argumento de que contrariam o inciso II, do artigo 51, do CDC, que garante ao consumidor o reembolso de quantias pagas, e os incisos IV e XV, do referido artigo, que respectivamente asseguram ao consumidor a nulidade de cláusula contratual que o coloque em desvantagem exagerada ou que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

Há quem diga que o legislador, por meio da referida norma, apenas teve a intenção de alterar entendimento jurisprudencial do STJ, que estabeleceu pena convencional de 10% a 25% da quantia paga pelo adquirente. Essa intenção, entretanto, não é condizente com a razoabilidade necessária aos atos contratuais, a bem da segurança jurídica tanto defendida nas relações de negócios. Ou seja, as discussões judiciais tendem a continuar, mesmo porque existe um hiato muito grande nessa confusa nova lei de distrato imobiliário.

Para encerrar, embora não esgotado o assunto, por sua essência polêmica, pode-se perguntar: será que as propagandas veiculadas sobre vendas de imóveis em incorporação imobiliária vão alertar com transparência as consequências de eventual inadimplemento no pagamento das prestações? Será que o adquirente verá nos mais diversos canais de comunicação relativos à venda de imóveis na planta, um aviso com a seguinte advertência “Atenção: a falta de pagamento das parcelas do contrato gera a perda da metade do que você paga!? Será?

Uma coisa é certa: se essa advertência for feita - e deveria ser, por uma questão de sintonia com o CDC -, a maioria das pessoas (clientes e adquirentes) não celebrará esses contratos nem fechará quaisquer negócios nesses termos. É esperar para ver, pois somente o tempo poderá mostrar que a nova lei é um tiro no pé do empreendedor/incorporador, posto que tal norma será vista como abusiva e desproporcional, fechando portas em vez de abrir.

Wilson Campos (Advogado/Especialista em Direito Tributário, Trabalhista, Cível e Ambiental).

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