NÃO INCIDE ICMS EM DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.

 

Há muitos e muitos anos os comerciantes e empresários sabem que não é destacável ICMS quando há transferência de bens ou mercadorias entre empresas de um mesmo dono, e que as autoridades tributárias não podem efetuar cobrança de ICMS quando há mero deslocamento de produtos entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sob pena de arbitramento de multa ou punição pelo Poder Judiciário.

No entanto, vez ou outra alguma repartição estatal resolve criar problemas e exigir a incidência de ICMS nas mercadorias transportadas de um local para outro, mas pertencentes ao mesmo titular empresarial. Ora, isso não é legal nem possível, posto que existem centenas de decisões neste sentido e também súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Cabe à Justiça obstar a cobrança de ICMS decorrente da circulação de mercadorias entre matriz e filial ou entre as filiais. Ou seja, em deslocamento de mercadorias de uma filial para outra ou da matriz para filial, não se incide ICMS.

Esse é o entendimento dos tribunais em vários julgados, ao concluírem que a transferência se trata de remessa entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem natureza de circulação econômica. 

O Poder Judiciário já está assoberbado e sobrecarregado de processos, mas ainda assim os Estados brasileiros e seus órgãos fazendários insistem na cobrança indevida do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, e são recorrentes as ações judiciais tentando forçar a barra e cobrar o que não é devido ao fisco.  

O resultado é sempre o juízo de primeiro grau afastando a incidência do imposto. Mas os Estados recorrem da decisão.

Vejamos:

Ao analisar um caso concreto, o desembargador relator destacou que quando se trata do ICMS, a expressão “circulação de mercadorias”, deve ser compreendida como circulação/transferência jurídica, a implicar a modificação da titularidade de seu domínio, e não apenas como o mero deslocamento/transferência material de uma mercadoria de um estabelecimento para outro.

O relator diz: “A mera transferência/circulação material de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante/agravada, a princípio, não pode caracterizar fato gerador do ICMS”. E o magistrado cita ainda a súmula 166 do STJ, a qual determina que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Pontuou, ainda, o relator, que este entendimento da Corte Superior vale para deslocamento entre estabelecimentos na mesma unidade federativa e entre estabelecimentos localizados em unidades federativas diversas, desde que não haja transferência de titularidade da mercadoria.

Por fim, o colegiado negou recurso do Estado e manteve a sentença que determinava a não incidência do imposto no deslocamento de bens entre empresas de mesmo proprietário.

Ou seja, com a decisão, o fisco estadual não pode exigir ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade de um mesmo dono. Ora, para haver a incidência do tributo ICMS há necessariamente que existir real transferência de propriedade na comercialização do produto (compra e venda). Quando há um mero deslocamento da matriz para a filial, onde não há troca de propriedade, não deve incidir o tributo.

Valer observar que várias entidades empresariais têm conseguido vitórias seguidas quanto a essa matéria tributária, favorecendo assim seus filiados contribuintes.

No entanto, os fiscos estaduais, sejam de MG, SP, RJ, RS, ou de outros estados, batem sempre na mesma tecla e insistem na cobrança do ICMS, tornando a vida dos empresários uma loucura e transformando o Judiciário em um depósito de ações judiciais inócuas, ineficientes e desnecessárias.

Já é público e notório para cidadãos, contribuintes, empresários, entidades e tribunais, que o STJ já pacificou a questão. De maneira que o simples deslocamento de mercadorias de matriz para filial não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS, já que se trata de remessa entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem natureza de circulação econômica. Assim têm decidido os juízos de primeiro grau, mas como já dito anteriormente, os Estados e seus respectivos órgãos fazendários recorrem da decisão, e sempre usando alegações desconexas, despropositadas e desarrazoadas.

Há casos de Mandado de Segurança Coletivo Preventivo por parte de associações empresariais, questionando a exigibilidade do tributo. Argumentam as entidades que ocorrem irregularidades quando seus associados realizam transferências de mercadorias entre matrizes e filiais, de modo que ocorre a cobrança do ICMS pela mera circulação física de bens.

As defesas das entidades citam, por exemplo, tese do STF (RE com agravo 1.255.885), a qual dispõe sobre a não incidência do tributo no deslocamento de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte em estados distintos. Requerem, assim, liminares pela não exigência do imposto e, ao final, a concessão da segurança, com declaração do direito de as empresas afiliadas obterem de volta os valores porventura recolhidos indevidamente.

Com esse procedimento irregular, os fiscos estaduais travam a economia e acabam penalizando as empresas. Isso deveria ser punido pelo Judiciário, de forma mais contundente e eficaz, e de maneira que os Estados e seus órgãos respondessem pelos prejuízos causados aos empreendedores. Essas atitudes dos fiscos são absurdas, porquanto não têm nenhum amparo legal.    

Os juízos, ao analisarem certas demandas de igual matéria tributária, destacam que a jurisprudência é uníssona no sentido de que é necessária a transferência de titularidade para que incida o ICMS. “A simples circulação física, sem a ocorrência da circulação jurídica (mudança de patrimônio) do produto, não caracteriza hipótese de incidência do referido tributo”.

Ademais, não há hipótese de incidência para justificar a cobrança do ICMS nos fatos concretos em que ocorre a mera movimentação de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem qualquer circulação de mercadorias, sob pena de afronta às disposições constitucionais.

E os juízos, acertadamente, decidem pela segurança, determinando que não incida o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, ainda que localizados em unidades federativas diversas. E também a decisão reconhece quando existe o direito dos contribuintes à recuperação do ICMS recolhido indevidamente aos cofres públicos.

Falamos tanto na súmula 166 do STJ, que vamos a ela: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Ao meu sentir, sinceramente, os fiscos estaduais deveriam respeitar as inúmeras decisões judiciais país afora e a súmula do STJ, além dos julgados por parte do STF. Ademais, resta claro e evidente que o imposto não incide sobre a mera saída ou circulação física que não demonstre real mudança de titularidade do domínio, ou seja, em deslocamento de mercadorias de uma filial para outra ou da matriz para filial, não se incide ICMS. 

Fontes: (Processos 1ª, 2ª e 3ª Instâncias, e site de migalhas.com.br).

Wilson Campos (Advogado/Especialista com atuação nas áreas de Direito Tributário, Trabalhista, Cível e Ambiental/ Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB/MG, de 2013 a 2021/Delegado de Prerrogativas da OAB/MG, de 2019 a 2021). 

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