ABORTO, DROGAS, SEGURANÇA PÚBLICA, ALGEMAS E URNAS ELETRÔNICAS – ATIVISMO JUDICIAL.

 

Os temas em epígrafe são delicados e deveriam envolver maior debate democrático, seja no Congresso ou no seio da sociedade. O que não pode, mas está acontecendo, é o ativismo judicial em cima de todos estes temas, com o Poder Judiciário se metendo em assuntos que deveriam ser estritamente das alçadas do Poder Legislativo e do Poder Executivo.

O ativismo judicial causa insegurança jurídica, porquanto a postura proativa do Poder Judiciário não é aceitável quando interfere na seara dos demais Poderes. Essa ingerência na competência de outrem é inconstitucional. Ora, o ativismo judicial retrata o comportamento de muitos juízes, que adotam conduta que desborda da atuação puramente técnica e judicial, ou seja, que interpretam de maneira expansiva, extrapolando em muito a sua função institucional e constitucional. Esses juízes acabam interferindo de forma obtusa e abusiva na competência de outras autoridades.

Um exemplo “público e notório” de ativismo judicial é o praticado nos últimos tempos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que tem interferido sistematicamente nas funções e nas competências do Legislativo e do Executivo. 

Vejamos, portanto, os temas do título deste artigo, que também sofreram ativismo judicial, direta e indiretamente:

ABORTO.

Este é um tema extremamente delicado. No entanto, não é exatamente assim que vem sendo tratado, quando, de forma reprovável e permeada de “hubris”, o todo-poderoso STF, por meio do seu ativismo judicial pernicioso, com franca e descarada invasão de atribuições do Legislativo, resolve decidir sobre o assunto.

Vale lembrar que, muito embora no bojo do HC 124.306 a manifestação sobre a legalidade do aborto até o terceiro mês de gestação tenha sido incidental e não gere, ao menos em tese, vinculação dos demais tribunais, juízes e funcionários da administração da Justiça, fato é que houve uma declaração escancarada dessa legalidade e do acatamento de um viés ideológico específico sobre o tema do aborto.

O ativismo judicial se torna assustador quando um tribunal superior se arvora no direito de tratar de um tema que sequer era objeto da ação (no caso um “Habeas Corpus”) para simplesmente invadir a seara do Legislativo e dar uma “opinião” acerca da validade de uma lei vigente, aproveitando-se de uma ocasião para impor uma ideologia e declarar a invalidade de uma norma legal.

A questão discutida no HC julgado não era a respeito da validade ou vigência dos artigos 124 a 128 do Código Penal Brasileiro, mas tão somente sobre a legalidade do decreto de prisões preventivas, matéria estritamente processual penal e não de direito material (penal). Houve total desvio do tema, que devia ser resolvido na ação de Habeas Corpus para que se adentrasse em considerações acerca da validade dos citados artigos. A intenção, mais que manifesta, foi a criação de uma norma pelo Judiciário em detrimento da função do Legislativo, pois que não há a menor dúvida de que o aborto é criminalizado no Brasil. In casu, não se trata de tema duvidoso, tanto que nem mesmo era a questão debatida no respectivo HC.

É claro que sempre se pode dizer que o STF não “descriminalizou” o aborto até o terceiro mês, mesmo porque não o poderia, já que somente uma lei posterior revoga lei anterior vigente. Mas é preciso ser muito ingênuo para acreditar que o impacto de uma decisão como a do HC 124.306 não será intensa e não gerará uma enxurrada de decisões de primeiro e segundo graus nela baseadas.

Pior ainda é ser absurdamente ingênuo para não perceber que tais decisões serão efetivas, pois que tendem a serem, na prática, mantidas pelo STF. Isso quer dizer que, na realidade, a despeito de quaisquer teorizações, em não havendo modificação da posição do STF, o “endeusado” pretório com uma canetada descriminalizou o aborto até o terceiro mês de gestação no Brasil, desrespeitando acintosamente a tripartição de poderes e, desta forma, sorrateiramente, afrontando a Constituição Federal que prometeu defender.

DROGAS.

Mais um tema delicado e complexo, que acabou servindo às idas e vindas do ativismo judicial. Sabe-se que o tema, para lá de grave, consta da pauta do STF sob a alcunha fajuta de “descriminalização da maconha”. É provável, muito provável mesmo, que o resultado seja oposto à vontade popular, haja vista que o povo não deseja um Estado leniente com o consumo de entorpecentes.

Acontece, caro(a) leitor(a), que o ativismo judicial não está nem aí para o sentimento da sociedade. Mas cabe ficar atento, porque o motivo real para esse julgamento não é a “descriminalização do consumo de pequenas quantidades de maconha”. Este é apenas o pretexto, o primeiro passo, o Cavalo de Troia de uma engenharia de costumes muito maior: a legalização, e não apenas da maconha, mas de todo tipo de entorpecentes. O risco é grande e as consequências sociais poderão ser incontáveis.

A glamourização das drogas bate de frente com a realidade concreta do povo brasileiro. Isso, independentemente da existência de uma agenda mundial para a naturalização do consumo de drogas. E parece que o STF, equivocadamente, está alinhado com a perversa estratégia global. Na verdade, os defensores da regulação, lá e aqui, armados de uma ingenuidade cortante, acreditam que a “descriminalização” reduzirá a ação dos traficantes. Mas parecem desconhecer a premissa essencial no terrível silogismo da dependência química: a compulsão. O usuário, por óbvio, não ficará no limite legal, e sempre vai querer mais. É assim na vida real. O tráfico, infelizmente, não vai desaparecer.

Caso o Brasil adotasse os princípios defendidos pelos lobistas da liberação da droga, o país estaria entrando num atalho perigoso, e o STF não pode interferir em caso tão delicado e complexo, que remete à realidade cotidiana tormentosa e sofrida de muitos dependentes e de muitas famílias. Ademais, qualquer mudança no tema das drogas só terá legitimidade no âmbito do Congresso Nacional. É lá, e não no STF, que a sociedade brasileira está representada. E está fora de cogitação a intromissão do STF via ativismo judicial em mais um tema de regular competência do Poder Legislativo.

SEGURANÇA PÚBLICA

Quem se lembra da decisão monocrática do ministro Edson Fachin, do STF, posteriormente confirmada pelo pleno, que em um primeiro momento foi benéfica para os sofridos moradores de favelas do Rio de Janeiro?

O ministro Fachin proibiu em decisão liminar (provisória) a realização de operações policiais em comunidades do Rio de Janeiro durante a pandemia do novo coronavírus. A decisão é de 05/06/2020.

O texto prevê responsabilização civil e criminal em caso de descumprimento. A decisão de Fachin permite operações somente em “hipóteses absolutamente excepcionais”, sem exemplificar quais seriam, e que serão necessárias justificativas por escrito - com comunicação imediata ao Ministério Público (MPRJ), órgão responsável pelo controle externo da atividade policial.

Muito bem, antes de qualquer comentário, vale esclarecer que certas ações policiais devem ser limitadas, porquanto ações irresponsáveis e desastradas devam ser impedidas, antes que o resultado seja irremediável e os inocentes paguem pelos culpados.

A questão, porém, é que a política de segurança de um estado deve ser determinada por quem tem mandato para tanto e não cabe ao Judiciário estabelecer normas genéricas de atuação. A propósito do caso concreto, a população do Rio de Janeiro elegeu governador (Executivo) e deputados estaduais (Legislativo) e, portanto, existem regras e normas estaduais, bastando que a toda evidência os excessos cometidos sejam apurados e os responsáveis penalizados.

Em outras palavras, a liminar concedida por Fachin, embora não proibindo as operações policiais, mas ao estabelecer limites genéricos para a sua realização, no mínimo, invade esfera de atribuição do Poder Executivo. E isso é declaradamente ativismo judicial.

Aliás, a liminar do ministro Fachin, além do ativismo judicial implícito, mostrou-se desnecessária é inútil, porque não impede operação da polícia e muito menos ações arbitrárias, e foi isso que ocorreu. Segundo informações da polícia civil do Rio de Janeiro, uma operação realizada na comunidade de Jacarezinho foi comunicada ao Ministério Público e era justificável porque tinha por finalidade o cumprimento de mandados de prisão.

De acordo com reportagem da Folha de S. Paulo, edição de 8 de maio de 2021, a ação “teve como alvos 21 réus sob acusação de associação para o tráfico. A denúncia contra eles tem como base fotos publicadas em redes sociais em que aparecem armados”. Também de acordo com a mesma reportagem, dos vinte e oito mortos apenas três eram alvos dos mandados de prisão expedidos pela Justiça.

Assim, ao menos em princípio, não há que se falar que a polícia civil do Rio de Janeiro, ao deflagrar a operação, tenha descumprido a medida liminar concedida pelo STF. Mas a operação merece críticas, não por ter descumprido decisão do STF, até porque operações excepcionais não foram proibidas. As críticas se justificam pelos evidentes excessos e pela absoluta falta de planejamento.

Após a repercussão do caso, muitos ficaram aguardando providências do STF. Para que sua decisão não fique desmoralizada, o ministro Edson Fachin se sentiu na obrigação de determinar providências ao Ministério Público Federal e ao governo do Rio de Janeiro, mais uma vez chamando os holofotes para si, embora os assuntos estivessem e estejam longe de serem da atribuição de um tribunal constitucional. Ora, não há qualquer providência a ser tomada pelo Supremo. Providências podem e devem ser tomadas pelos órgãos de controle da atividade policial, dentre eles: Corregedoria, Ouvidoria, Defensoria Pública e Ministério Público. Cabe à Justiça Estadual, se e quando for acionada, responsabilizar penalmente os autores dos excessos.

Em suma, o STF, ao conceder a liminar e ao procurar estabelecer regras de Segurança Pública, especialmente para a atuação da polícia do Rio de Janeiro, acabou chamando para si uma responsabilidade que não lhe é exigível e, agora, se vê na obrigação de continuar sua interferência com grande chance de se desmoralizar. É nisso que dá exagerar no ativismo judicial, adentrando atribuições e violando competências. Mas, enfim, não obstante a provável boa intenção do ministro Fachin, não encontro razões para a sua conflituosa liminar e o seu inconveniente ativismo judicial.

ALGEMAS

Este tema remete a casos e casos, posto que algumas situações podem requerer maior rigor e outras nem tanto.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 11, consolidando jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas somente é lícito em casos excepcionais e prevendo a aplicação de penalidades pelo abuso nesta forma de constrangimento físico e moral do preso.

Enunciado da Súmula Vinculante 11 - STF: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. Publicação - DJe nº 157/2008, p. 1, em 22/08/2008.

Na esteira da edição da citada Súmula Vinculante nº 11, passou-se a discutir o chamado “ativismo judicial operado pelo Poder Judiciário, notadamente o desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal”. Vejam que interessante: mais uma vez está aí o ativismo judicial do Supremo.

Com as devidas ressalvas de leitura, parece claro que há manifestação de ativismo judicial na edição da Súmula Vinculante nº 11 do STF, passando a Corte Constitucional brasileira a, efetivamente, legislar sobre o tema, faltando, como se viu, preencher os requisitos constitucionais e legais autorizadores da sua manifestação.

Outrossim, a carência legislativa sobre o tema não poderia levar o guardião da Constituição a ficar a mercê de regulamentação federal que nunca veio. Tudo bem, o Legislativo é muitas vezes preguiçoso e capina sentado, deixando de editar normas e leis que deveriam estar há muito tempo servindo à legislação pátria. Mas isso não quer dizer que o STF deve sair por aí distribuindo ativismo judicial a torto e a direito.  

O certo é que a regulamentação pendente do uso de algemas foi feita pelo STF com a edição e aprovação da Súmula Vinculante nº 11. E como visto restou evidente a omissão legislativa em aprovar norma regulamentadora. Porém, isso não é fundamento justificador para invasão do Poder Judiciário em competência do Poder Legislativo a fim de disciplinar o uso de algemas por meio de súmula vinculante, funcionando como legislador positivo, em clara violação ao princípio da divisão dos poderes republicanos.

O STF, além da invasão da competência legislativa ao publicar a Súmula Vinculante nº 11, não cumpriu com os requisitos constitucionais e legais para sua edição, o que demonstra sua inconstitucionalidade e ilegalidade.

Por fim, a conclusão é a de que ocorreu ativismo judicial por parte do STF ao publicar a Súmula Vinculante nº 11 regulamentando o emprego de algemas, usurpando a competência do Poder Legislativo e em total desrespeito aos requisitos constitucionais e legais para sua edição. Esse é o entendimento de muitos juristas e doutrinadores.

URNAS ELETRÔNICAS

A deputada Bia Kicis (PSL-DF) acusou o Judiciário de interferir na discussão sobre a adoção do voto impresso nas eleições de 2022 (PEC 135/2019). Autora da proposta, Bia Kicis dizia estar preocupada com a troca de membros da comissão especial que analisaria o texto, que segundo ela atendia a pedidos de ministros do STF.

Na ocasião disse: “Estamos sofrendo campanha e ataque do Judiciário, que está interferindo na missão do Parlamento. Não estou atacando o STF, estou zelando pela independência dos nossos poderes e pela hombridade do Parlamento”.

A comissão especial encerrou a discussão sobre a proposta. Oito deputados da oposição apresentaram votos em separado em que pediam a rejeição da proposta e defendiam a manutenção da urna eletrônica atual. Eles acreditavam que o voto impresso poderia tornar a eleição mais vulnerável a fraudes e acusavam o governo de utilizar a proposta para deslegitimar as eleições de 2022.

Favoráveis ao voto impresso, deputados do PDT também anunciaram que iriam apresentar um voto em separado por entenderem que a implementação do novo sistema deveria ser gradual, e não imediata para as eleições de 2022.

Outra divergência foi na apuração. Enquanto um relatório propunha que todos os votos de papel fossem contabilizados, em um processo automatizado nas seções eleitorais, outro sugeria uma amostragem por sorteio, para contagem na sede da zona eleitoral. “Os partidos não podem ter fiscais em cada urna” argumentou alguém do parlamento.

Também na ocasião, o relator acenou com a possibilidade de mudar seu parecer para permitir a apuração das cédulas de papel por amostragem, no lugar de todas as seções eleitorais. “É a postergação de um problema. O candidato que perdeu vai pedir a apuração das cédulas restantes”, ponderou.

Enfim, o plenário da Câmara dos Deputados rejeitou, por 229 votos favoráveis, 218 contrários e uma abstenção, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 135/2019, que torna obrigatório o voto impresso. Para que fosse aprovada, a PEC precisava de, no mínimo, 308 votos em dois turnos de votação. A matéria foi arquivada.

Todavia, o arquivamento da PEC não encerrou o caso. O trabalho dos magistrados dos Tribunais Regionais Eleitorais (TRE’s), por mais específico que seja, denota presença de problemas a serem superados. Os TRE’s estão sem voz ativa e sempre deixam o TSE mandar e desmandar sem mínimas explicações, como no caso das apurações dos votos, que antes eram nos regionais e agora são totalizados pelo TSE em Brasília. Assim, diante dos fatos, acredita-se que é preciso tomar muito cuidado com o que se chama de ativismo judicial em todas as esferas e instâncias do Judiciário.

Em 2021, o presidente da República, Jair Bolsonaro, criticou veementemente o ministro do STF e então presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Luís Roberto Barroso, e disse que o magistrado faz ativismo legislativo contra o voto impresso e a favor da urna eletrônica.

Bolsonaro alegou que o voto na urna eletrônica permite fraudes. O presidente defendeu o voto impresso, independentemente do fim que levou a PEC 135/2019.

Além do titular do Palácio do Planalto, muitos outros políticos do sistema bicameral têm demonstrado preocupação com a segurança da urna eletrônica para as eleições de 2022. A preocupação passa pelo exacerbado ativismo judicial presente também na Justiça Eleitoral. Daí o apelo de todos para que o Judiciário se limite às suas funções e às suas competências e entregue a necessária e indispensável segurança jurídica.  

Em tempo, por falar em segurança jurídica, esta tem sido desprezada pelo Judiciário, que no seu “vai e vem” de decisões imprevisíveis e na sua lenta e morosa prestação de serviço público, tem provocado críticas severas de boa parte da advocacia, da sociedade organizada, de trabalhadores e empregadores, da política e até mesmo de setores internacionais. Ora, a segurança jurídica é fundamental para a confiança no país e para o crescimento e o desenvolvimento econômico e social. A missão do Judiciário não é exercer o ativismo judicial, mas proteger a estabilidade das relações jurídicas e a confiança dos administrados na legitimidade das teses e dos atos praticados.

Encerrando, vale argumentar que a insegurança jurídica e o ativismo judicial são pedras no caminho do Estado democrático de direito, e temas como aborto, drogas, segurança pública, algemas e urnas eletrônicas são para debates e decisões do Poder Legislativo e do Poder Executivo, respectivamente, que têm representantes eleitos pelo povo para esse mister.

Wilson Campos (Advogado/Especialista com atuação nas áreas de Direito Tributário, Trabalhista, Cível e Ambiental/ Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB/MG, de 2013 a 2021/Delegado de Prerrogativas da OAB/MG, de 2019 a 2021).

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