DESVIO DE FUNÇÃO
Uma anomalia na seara
trabalhista que incomoda o empregado é o desvio de função, ainda mais porque é muito
comum de acontecer com estagiários, mas, também é frequente na contratação de
empregados para cargos com salários mais baixos para exercerem funções de
cargos mais altos, na tentativa de diminuir os custos da empresa.
A ocorrência desse
fato é ruim para o patrão e para o empregado, uma vez que trava as boas
relações no ambiente de trabalho. A rigor, a primeira evidência de que está ocorrendo
um desvio desse tipo é a incompatibilidade entre o que está descrito no
contrato de trabalho e as funções de fato exercidas pelo empregado. Ou seja, se
a pessoa está realizando atividades diversas daquelas previstas em seu
contrato, este deveria ter sido aditado ou substituído por um novo, para se
adequar à nova realidade.
Um exemplo de que o
desvio de função pode gerar indenização é o caso que passamos a transcrever:
A Metalfino da
Amazônia Ltda. vai pagar R$ 38 mil a um ex-funcionário que exerceu, durante
quase cinco anos, atribuições diferentes daquelas para as quais foi contratado,
sem receber o acréscimo de salário correspondente, conforme decisão da Terceira
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região - AM/RR (TRT11).
A Turma Julgadora
rejeitou por unanimidade o recurso ordinário da empresa, manteve a condenação
ao pagamento de diferenças salariais oriundas do desvio funcional e decidiu,
por maioria de votos, aumentar para R$ 12 mil a indenização por danos morais
deferida na primeira instância, em provimento parcial ao recurso do reclamante.
A controvérsia foi
analisada nos autos da ação trabalhista ajuizada em janeiro de 2016, na qual o
reclamante narrou que foi contratado pela reclamada em setembro de 2007 na
função de auxiliar de produção e dispensado em outubro de 2015, mediante último
salário no valor de R$ 1.587,70.
Ele sustentou que,
apesar de contratado para auxiliar de produção, teria passado a trabalhar
exclusivamente na troca de molde das máquinas injetoras, a partir de setembro
de 2008, o que caracterizaria o exercício da função de trocador de moldes sem
que houvesse a contrapartida em sua remuneração. Em decorrência, ele requereu o
pagamento das diferenças salariais por desvio de função e reflexos legais, além
de aplicação da multa do artigo 467 da CLT e indenização por danos morais,
alcançando seus pedidos o total de R$ 66.276,27.
Após a regular
instrução processual, a juíza titular da 18ª Vara do Trabalho de Manaus, Selma
Thury Vieira Sá Hauache, reconheceu o desvio de função e condenou a Metalfino
ao pagamento da diferença mensal de R$ 323,40 do período de janeiro de 2011 a
outubro de 2015, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias e FGTS, além
do pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 1,5 mil e
retificação da carteira de trabalho do reclamante.
No julgamento dos
recursos das partes, o desembargador relator Jorge Álvaro Marques Guedes
explicou que o reconhecimento do desvio funcional requer a demonstração, por
parte do empregado, do exercício das atividades inerentes às funções a respeito
das quais entende configurado seu direito. Ele entendeu que a prova testemunhal
produzida nos autos comprovou, de forma "consistente e uníssona", o
desvio de função que alicerça os pedidos de diferenças salariais do
trabalhador.
De acordo com o
relator, é inequívoco que a empresa extrapolou o limite do jus variandi (poder de direção do empregador, pelo qual pode
alterar unilateralmente, dentro dos limites da lei, as condições de trabalho de
seus empregados), incorrendo em abuso de poder ao submeter o empregado ao
exercício de atividades incompatíveis com a função para a qual foi contratado.
Nessa linha de
raciocínio e por entender configurado o constrangimento moral sofrido pelo
empregado, o desembargador posicionou-se pela reforma parcial da sentença
fixando em R$ 12 mil o novo valor indenizatório a titulo de danos morais,
acolhendo em partes os argumentos do reclamante, que pleiteou a elevação da
quantia arbitrada na vara de origem.
Para fixar o novo
valor, o relator considerou o salário indicado na petição inicial, o período de
duração do comportamento ilícito da reclamada, seu grau de culpa e sua
capacidade econômica, bem como a função pedagógica da reparação que visa
prevenir a novas condutas ilícitas da empresa.
Não cabe mais recurso
contra a decisão da Terceira Turma.
Fonte: TRT11 – ABRAT.
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Wilson Campos
(Advogado/Especialista em Direito Tributário, Trabalhista e Ambiental/Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB/MG).
Obrigado Dr. Wilson pelo exemplo de caso que me auxiliou muito no trabalho de direito do trabalho da faculdade. A ajuda foi melhor ainda porque a sua colocação do tema é clara e objetiva, de fácil entendimento para nós alunos iniciantes no aprendizado da advocacia. Obrigado mesmo e parabéns pelo blog e por tudo que escreve nele. Jésus Pimenta Sobrinho V. S.
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