EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

A defesa pela via da exceção de pré-executividade, também chamada de objeção do executado ou oposição pré-processual, tem como finalidade afastar de plano a execução fiscal de um valor atribuído por lei à Fazenda Pública, consolidada em Dívida Ativa.

Ao devedor cabe demonstrar que essa Dívida Ativa admite prova em contrário, embora a lei atribua-lhe a presunção de liquidez e certeza, cujo foro para a discussão do débito seja na ação autônoma e conexa dos embargos do devedor, que só podem ser admitidos após garantida a execução pelo depósito em dinheiro, pela fiança bancária ou pelo termo de nomeação de bens próprios ou de terceiros.

Do mesmo modo, a penhora, como ato de agressão ao patrimônio do devedor, pode e deve ser evitada, quando não presentes todos os requisitos exigidos por lei, incluídos os pressupostos processuais e as condições da ação, de forma que o juiz poderá levar em conta que a execução deve ser feita na modalidade menos gravosa para o devedor, e receber a defesa do executado, antes de seguro o juízo e independentemente da interposição de embargos. Ou seja, essa defesa é justamente a exceção de pré-executividade.

A exceção de pré-executividade afasta a necessidade de nomeação de bens à penhora para defesa no processo de execução, possibilitando ao executado apontar vícios que fulminariam irremediavelmente o procedimento de execução, tornando dispensável a apresentação dos embargos e, consequentemente, impedindo que o executado seja obrigado a disponibilizar parte essencial de seus bens para a nomeação à penhora.

Faz-se necessário aqui delimitar o campo de atuação deste instituto, uma vez que, diferentemente dos embargos, na interposição da exceção de pré-executividade somente poderão ser alegadas questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação ou a presença de nulidades ou defeitos no título executivo. Não há se falar em produção de provas, já que as matérias arguíveis não podem estar ocultas, mas facilmente demonstráveis. Caso contrário, seria desnecessária a existência do instituto dos embargos à execução, que vêm a ser o meio pelo qual o executado faz oposição à ação executiva.

Sem a menor intenção de esgotar o assunto, posto que as controvérsias a respeito da aplicabilidade do instituto da exceção de pré-executividade sempre foram bem afloradas no meio jurídico, principalmente depois da edição das Leis nº 11.232/2005 e nº 11.382/2006, o que se pretende, resumidamente, é dar conotação à importância da ampla defesa e do contraditório do devedor, quer sejam pelos olhos do operador do direito, da jurisprudência ou da doutrina.  

O surgimento de mudanças legislativas não tornou a exceção de pré-executividade inócua ou imprestável. Ao contrário, inúmeros juristas, magistrados e doutrinadores defendem que se trata de medida perfeitamente aplicável. Nesse sentido é o entendimento de Araken de Assis: “sempre existirá espaço para a exceção de pré-executividade, não se implementando a sua exclusão de nosso ordenamento com a edição das Leis 11.232/05 e 11.382/06”. Já para Eduardo Arruda Alvim a defesa é mais ampla: “a exceção vem preenchendo as lacunas deixadas pelo legislador, evitando a continuidade de uma execução que certamente seria desarrazoada”.

De se destacar que a arguição da exceção pode ser levada a efeito sem maiores formalismos, sendo necessária apenas a petição com a indicação do juiz ou tribunal, a que é dirigida, qualificação do processo e das partes, exposição dos fatos e do direito, juntada de documentos relativos às alegações e o pedido com as especificações pertinentes.

O oferecimento da exceção de pré-executividade deve ser antes de terminado o prazo de cinco dias concedido ao executado para pagamento ou garantia da execução (Art. 8º da Lei nº 6.830/80). A exceção, por uma questão de cautela, requer o seu protocolo antes de concretizada a penhora. Portanto, caso realizada a constrição de bens do executado, o remédio processual adequado serão os embargos do devedor, uma vez que a não proposição destes resultará no risco de preclusão.

Cabe ressaltar, por fim, que: I) matérias de ordem pública e passíveis de reconhecimento de ofício pelo juiz podem ser objetos da exceção de pré-executividade; II) a rejeição da exceção desafia agravo de instrumento e o seu acolhimento se extinguir a execução, comporta recurso de apelação; III) a admissibilidade da exceção pelo juiz impõe à Fazenda Pública a responsabilidade pelo pagamento das custas e dos honorários do advogado, haja vista que os contribuintes precisam ser reembolsados das despesas que se viram obrigados a assumir para responderem à uma pretensão executória infundada; IV) tudo isso decorre do princípio do contraditório, que faz parte do devido processo legal, da ampla liberdade de defesa e das garantias asseguradas na Constituição.

Wilson Campos (Advogado/Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB/MG).