TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEMARKETING.
Em Sessão
Ordinária realizada no dia 15/12/2015, o Tribunal Pleno do TRT de Minas, em
cumprimento ao disposto no art. 896, parágrafo 3º, da CLT, e na Lei
13.015/2014, conheceu do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ)
suscitado pelo Ministro do TST José Roberto Freire Pimenta, nos autos do
processo de nº TST-RR-2555-29.2014.5.03.0183. E, com base no entendimento
majoritário de seus membros, determinou a edição de Súmula de jurisprudência
uniforme de nº 49, que ficou com a seguinte redação:
"TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE
"TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE. I
- O serviço de telemarketing prestado por empresa interposta configura
terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária
(art. 17 da Lei n.4.595/64). I1 - Reconhecida a nulidade do contrato de
trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9° da CLT e 942 do CC),
forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de
direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas
asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa
prestadora. 111 - A terceirização dos serviços de telemarketing não gera
vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração
Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso 11 e § 2°, da
Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária
pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da
tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da
isonomia".
Histórico do IUJ
Constatando
a divergência dos posicionamentos adotados entre Turmas do TRT de Minas Gerais
quanto à licitude ou ilicitude da contratação, por instituição bancária, de
operador de telemarketing por meio de empresa interposta (terceirização de
serviços) a implicar a natureza da responsabilidade no adimplemento dos
direitos trabalhistas, o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho José Roberto
Freire Pimenta determinou a uniformização da jurisprudência envolvendo o tema.
Após ser
instaurado, o IUJ foi distribuído à desembargadora Rosemary de Oliveira Pires,
que remeteu os autos à Comissão de Jurisprudência para emissão de parecer.
O Ministério
Público do Trabalho se manifestou pelo conhecimento do incidente, a fim de que
o Tribunal "confira interpretação uniforme à matéria, na forma do
verbete sugerido pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência, no sentido
da ilicitude da terceirização do serviço de telemarketing, por se tratar de
atividade-fim das instituições bancárias, ensejando a nulidade do contrato e a
responsabilização solidária do tomador, assegurando-se, pelo princípio da
isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas
legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços,
desde que presente a igualdade de funções. Aplicação do art. 9° da CLT, do art.
942 do Código Civil e da OJ 383 da SBDI-1 do TST".
Teses divergentes: corrente majoritária
A primeira
das duas correntes de entendimento sobre o tema existentes no TRT-MG, por
sinal, majoritária no âmbito do Regional mineiro, entende pela ilicitude da
terceirização, conforme seguintes fundamentos:
"O serviço de "telemarketing" insere-se na atividade-fim
das instituições financeiras, porquanto contribui para a concretização da
finalidade econômica empresarial ao se direcionar à prestação de informações e
oferta de produtos e serviços do banco, tais como, cartão de crédito, título de
capitalização, cheque especial e seguro de vida, o que conduz ao reconhecimento
da ilicitude da terceirização. É cediço que o contrato de correspondente
bancário é disciplinado pela Resolução n. 3.954/2011 do Banco Central do Brasil
- BACEN. Essa norma, contudo, não pode lesar direitos e garantias previstos na
Constituição Federal e na CLT, tampouco afastar a ilicitude da terceirização
trabalhista, quando configurada. Trata-se de norma de caráter meramente
administrativo, exarada por entidade que não detém competência para legislar
sobre Direito do Trabalho (inciso I do art. 22 da CRl88) e que pode regular
apenas as relações entre referida autarquia e instituição financeira. Logo,
constatada a contratação fraudulenta, impõe-se a aplicação dos arts. 9° da CLT
e 942 do CC. Por conseguinte, declara-se o vínculo empregatício diretamente com
a tomadora de serviços, salvo quando pertencente à Administração Pública
Indireta, por expressa vedação constitucional (inciso I e §2° do art. 37 da
CR/88), e a incidência das normas disciplinadoras do labor bancário e demais
benefícios previstos em instrumentos coletivos. Conquanto não seja possível
formar-se vínculo de emprego com tomadora de serviço pertencente à
Administração Pública, o trabalhador terceirizado faz jus às mesmas verbas
trabalhistas legais e normativas asseguradas aos seus empregados - no exercício
de função idêntica -, pelas quais ambas as contratantes responderão
solidariamente. Aplicação do princípio constitucional da isonomia (OJ n. 383 da
SBDI-I do TST) e do art. 12 da Lei n. 6.019/74, por analogia".
Como
destacado pela desembargadora relatora do IUJ, dentre os adeptos dessa primeira
corrente se verifica outra divergência interna, concernente à natureza da
responsabilidade atribuída ao tomador de serviços integrante da Administração
Púbica Indireta. O entendimento majoritário é favorável à aplicação da
responsabilidade solidária, havendo também aqueles que responsabilizam de forma
subsidiária, nos termos do item V da Súmula 331 do TST.
E, segundo
apurado pela Comissão de Jurisprudência, essa primeira corrente está em
harmonia com entendimento jurisprudencial da Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que "a
intermediação de mão de obra realizada por instituição bancária é vedada pelas
normas de proteção ao trabalho, além de ultrapassar as hipóteses de
terceirização admitidas na jurisprudência sedimentada pelo TST, notadamente nos
incisos I, II e III da Súmula n. 331".
Ainda de
acordo com a Comissão, cuja pesquisa foi corroborada pela relatora do IUJ, não
foram encontrados acórdãos da Seção de Dissídios Individuais acerca da natureza
solidária ou subsidiária da responsabilidade decorrente da terceirização
ilícita praticada por ente da Administração Pública Indireta. Foram, porém,
mencionadas decisões das Turmas do TST confirmando a responsabilidade
subsidiária imputada a esses entes.
Segunda corrente (minoritária)
Já para a
segunda corrente, cuja tese é minoritária, não há ilicitude na terceirização em
questão, com base em resolução do Banco Central. Confira o entendimento
sintetizado pela Comissão de Jurisprudência:
"Inexiste ilicitude na terceirização de serviço de
"telemarketing" contratado por instituição bancária, ainda que
relacionado aos produtos que oferece, pois constitui faculdade que lhe é
conferida pelo art. 8° da Resolução n. 3.954/2011 do Banco Central do Brasil -
BACEN. Em outras palavras, o teleatendimento não representa atividade
tipicamente bancária, ínsita à finalidade essencial dos bancos; portanto, é
passível de ser terceirizada".
Nesse
sentido, há entendimentos da 9ª Turma e alguns precedentes isolados na Turma
Recursal de Juiz de Fora e 3ª e 4ª Turmas.
Redação proposta e entendimento da relatora
A relatora
ponderou que a terceirização dos serviços - figura contratual adotada pelas
empresas para garantir sua sobrevivência frente ao mercado competitivo - não
configura, por si só, prática ilegal. Ela está prevista nas hipóteses de
trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância,
conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a
subordinação direta, em sintonia com os termos da Súmula nº 331 do TST.
Contudo,
frisou a relatora que a dissimulação de intermediação de mão de obra sob a
forma de contrato de prestação de serviços que tenha por objeto a realização de
tarefa que corresponda à atividade fim do tomador implica fraude aos princípios
trabalhistas, já que provoca o perverso efeito de pulverizar os direitos dos
trabalhadores e privilegiar o capital em detrimento do trabalho, em afronta ao
disposto no artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal, que elege o valor
social do trabalho como fundamento da República Federativa do Brasil. Dessa
forma, na ótica da relatora, apenas em atividades paralelas ou de suporte da
empresa tomadora a terceirização é admissível.
Nessa linha
de pensamento, a relatora considera ilegal a terceirização feita por
instituição bancária de parte de sua atividade-fim, no caso,
"telemarketing" - por meio de contrato com outra empresa, a qual
figura no plano formal como empregadora do trabalhador que efetivamente presta
serviços em favor do banco tomador.
"A par da ilegalidade dessa terceirização, tem-se que quando o
tomador de serviços é ente integrante da Administração Pública Indireta não é
possível a configuração do vínculo empregatício. por óbice expresso do inciso
II e § 2° do art. 37 da Constituição Federal, embora mantida sua
responsabilidade subsidiária, ao ver desta Relatora, sob igual fundamento e
sempre garantida a isonomia, na forma do preceituado no art. 5°, caput, da
Constituição Federal, bem como por aplicação analógica do art. 12, alínea
"a", da Lei 6.019/74 e inteligência da OJ 383 da SOI-1 e do item V da
Súmula 331 (na hipótese de responsabilidade subsidiária), ambos do C. TST.
", ressalvou a
relatora, lembrando que, a respeito desse tema, já externou seu entendimento,
inclusive em relação às mesmas partes que são recorrentes no acórdão que deu
origem ao IUJ (Caixa Econômica Federal e Plansul - Planejamento e Consultoria
Ltda.), conforme a seguinte ementa:
"EMENTA: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ISONOMIA. A
terceirização dos serviços, figura jurídica importante e verdadeira necessidade
de sobrevivência no mercado, traduz realidade inatacável e não evidencia
prática ilegal, por si só. Entretanto, constitui fraude aos princípios
norteadores do Direito do Trabalho a dissimulação de verdadeira intermediação
de mão de obra. Assim é que a terceirização é admitida na contratação de
empresa especializada em atividades paralelas ou de suporte, desde que não haja
distorção em sua essência e finalidade, com a substituição dos empregados
próprios por outros oriundos de empresa interposta. Identificada a í1ícitude do
processo de terceirização, a teor do que dispõe a Súmula 331, I, do C. TST, o
vínculo de emprego deveria ser diretamente reconhecido com a tomadora. Não
obstante, tratando-se de empresa pública, sujeita ao art. 37, 11,da CF/88, tal
liame não pode ser declarado, diante da ausência do concurso público. Contudo,
fica assegurado o direito do empregado às mesmas verbas trabalhistas legais e
normativas previstas para os empregados da CEF, em razão do princípio da
isonomia, preceituado no art. 5°, caput, da CF/88, bem como por aplicação
analógica do art. 12, alínea "a", da Lei 6.019/74. Inteligência da OJ
383 da SDI-1 do C. TST". (TRT da 3a Região; Processo:
0002054-21.2014.5.03.0007.
Após tecer
esses esclarecimentos acerca de seu posicionamento, analisando sugestões
trazidas pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência, a relatora fez
pequeno reparo à proposta redacional em relação a um dos itens, que
exemplificava as atividades relativas ao serviço de teleatendimento prestado à
instituição bancária. Expressando respeito ao parecer, ela justificou que, na
sua visão, a exemplificação, daria margens a questionamentos sobre sua adoção
ao caso concreto, em razão da utilização de um critério de similitude com as
tarefas enumeradas, restringindo, assim, as hipóteses nas quais caberia o
verbete.
Nesses
contornos, e conforme o entendimento majoritário do TRT-MG, a relatora formulou
a sua proposta de redação para o IUJ, nos seguintes termos:
"TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE.
I - O
serviço de telemarketing prestado por empresa interposta configura
terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária
(art. 17 da Lei n. 4.595/64).
II -
Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de
serviços (arts. 9° da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego
diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde
pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados,
com responsabilidade solidária da empresa prestadora.
III - A
terceirização dos serviços de telemarketing não gera vínculo empregatício com
instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do
disposto no art. 37, inciso II e § 2°, da Constituição Federal, remanescendo,
contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e
normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos
bancários, em respeito ao princípio da isonomia".
A redação
apresentada foi acolhida por maioria absoluta de votos.
(TRT-
02555-2014-183-03-00-9-IUJ. Acórdão em 15/12/2015).
Fonte: TRT
3ª Região - Minas Gerais - SÚMULA nº 49 sobre Terceirização de Serviços de Telemarketing
por Instituições Bancárias (06/04/2016).
Wilson Campos (Advogado/Especialista em Direito Tributário, Trabalhista e
Ambiental).
Maravilha, justo o que procurava sobre terceirizacao de mao de obra BH. Obrigada!
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