ESTADOS PODERÃO COBRAR DIFAL/ICMS DESDE 2022.

 

Preliminarmente, cumpre observar que o Difal/ICMS se trata do Diferencial de Alíquotas do ICMS entre Estados. De sorte que o Difal do ICMS é um tributo que incide sobre operações interestaduais e visa “equilibrar” a arrecadação entre os Estados. O valor é calculado a partir da diferença entre as alíquotas de ICMS do Estado de destino do produto e de origem da empresa.

A lei que regulamentou o recolhimento foi sancionada em janeiro de 2022. A partir de então, instalou-se um impasse sobre o momento de início da cobrança. Setores da indústria e do varejo alegaram que a instituição do Difal equivale à criação de tributo e, por isso, deveria se sujeitar às anterioridades previstas em lei. Já os Estados argumentaram que o Difal não é um novo imposto, pois não aumenta a carga tributária e apenas muda a sistemática de distribuição do ICMS.

Nesse sentido, nesta quarta-feira (29/11/2023), o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou três ADIns que questionam partes da LC 190/2022, que alterou a Lei Kandir, para regulamentar a cobrança do Difal do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Vale notar que o julgamento havia sido suspenso em razão de tempo e hora, após a apresentação do relatório pelo ministro Alexandre de Moraes e da realização de sustentações orais. Assim, na tarde desta quarta-feira, os ministros proferiram seus votos.

Ao final, o tribunal, por maioria, julgou improcedentes todas as ADIns e reconheceu a validade do art. 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

A cobrança do Difal/ICMS foi introduzida pela EC 87/2015 e era regulamentada por convênio do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária.

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio da edição de LC (Lei Complementar). Essa lei foi, de fato, aprovada no Congresso ainda em 2021, mas houve um atraso na sanção, e ela acabou publicada só em janeiro de 2022.

O contribuinte alega que, em respeito ao princípio da anterioridade anual em matéria tributária, a lei só poderia valer no ano seguinte, 2023.

O que se discutia nos processos, em suma, é em que ano os Estados poderiam passar a cobrar este imposto: se em 2022, como querem os Estados, ou em 2023, como defende o contribuinte, já que a lei que o regulamentou foi publicada em 4 de janeiro.

Em seu voto, o ministro relator Alexandre de Moraes assentou que no caso não se trata de instituição de novo tributo. O que ocorreu, afirmou o ministro, foi a ampliação da aplicabilidade da técnica fiscal de diferencial de alíquota por lei. Ou seja, ela alterou o sujeito ativo, quem recebe o tributo.

Assim, segundo Moraes, o contribuinte não pagou mais, mas houve apenas nova distribuição entre entes federativos, sem aumento ao contribuinte.

O ministro, então, entendeu que não incide o princípio da anterioridade anual nesse caso, já que não há um elemento de surpresa ao contribuinte, porque o imposto já existia.

O ministro reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência para que a lei pudesse produzir efeitos 90 dias após a publicação, ou seja, a anterioridade nonagesimal. Portanto, o Estado, segundo Alexandre de Moraes, tem direito de cobrar o imposto 90 dias após a publicação da lei, contada de janeiro de 2022.

Nesse sentido, entendeu improcedente, conforme já aventado pelo ministro Dias Toffoli, anteriormente, todas as ADIns.

No plenário virtual, Moraes votara pela improcedência da ADIn 7.066 e pela procedência parcial das ADIns 7.070 e 7.078, afastando a anterioridade nonagesimal. Mas ajustou seu voto em plenário físico.

Os ministros Dias Toffoli, Nunes Marques, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Luis Roberto Barroso acompanharam o relator, na integralidade.

Para o ministro Edson Fachin, o STF, na ADIn 2.325, chancelou a necessidade de LC, ou seja, indica que há ônus tributário envolvido. Por isso, não consegue compreender como uma LC que entra em vigor em 2022 possa ser exigível no mesmo exercício financeiro, já que na LC 190/2022, apesar do tributo já existente, por ser objeto de LC, há exigência da anterioridade. Manteve a posição de que as duas regras de anterioridade sejam aplicadas e não reconhece que a LC tenha meramente repartido os valores entre sujeitos ativos.

O ministro André Mendonça e a ministra Cármen Lúcia seguiram esse posicionamento, na integralidade.

Antes da aposentadoria, o ministro Ricardo Lewandowski e a ministra Rosa Weber também votaram nesse sentido. (Processos: ADIns 7.066, 7.070 e 7.078). (Fontes: imprensa/STF/www.migalhas.com.br).

PORTANTO, diante da decisão do STF, mais uma vez os Estados levam vantagem sobre o contribuinte. O Supremo decidiu, por seis votos a cinco, que os Estados podem cobrar o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS desde abril de 2022. Os ministros entenderam que o recolhimento não precisa respeitar os princípios da anterioridade anual (espera de um ano para incidência), mas apenas a nonagesimal (espera de 90 dias).

A MEU VER, com certeza, o resultado frustrou a expectativa favorável aos contribuintes. No plenário virtual, onde o julgamento começou, o placar estava em cinco a três para as empresas. Mas a reviravolta corporativista estatal se fez realidade e as empresas e os contribuintes amargaram mais uma derrota diante do STF.

OU SEJA, a iniciativa privada não tem refresco. Enquanto a União, os Estados e os Municípios gozam de regalias nos julgamentos, as empresas e os contribuintes são penalizados em alíquotas tributárias mais pesadas, em inovações tributárias desproporcionais e em prazos de recolhimentos mais apertados. Isso se chama INJUSTIÇA TRIBUTÁRIA.

Wilson Campos (Advogado/Especialista com atuação nas áreas de Direito Tributário, Trabalhista, Cível e Ambiental/ Presidente da Comissão de Defesa da Cidadania e dos Interesses Coletivos da Sociedade, da OAB/MG, de 2013 a 2021/Delegado de Prerrogativas da OAB/MG, de 2019 a 2021).

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